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教育振兴贫困、落后地区,说起来很动听/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 10:17:02  浏览:8402   来源:法律资料网
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教育振兴贫困、落后地区,说起来很动听

                   杨  涛

每次出差下乡,我都看到一些大大的标语:教育兴乡、教育兴县,百年大计、教育为本。对于我这个在小县城长大的人来说,从小也是接受这样的教育:要想改变自己的命运,要想改变家乡落后的面貌,就必须依靠教育,教育要从娃娃抓起。
           教育没有改变落后地区的面貌
不过,在今天,我感觉,要改变自己命运,要依靠教育是没错的,但是要改变家乡的落后面貌,教育似乎并没有带来明显的变化。至少对我来说,我离开了从小生活的县城后,我并没有回到家乡工作,因此作出多大的贡献。正如近日《中国青年报》报道,甘肃平凉华亭县一些本科生,他们宁愿在外做接线员、送快递和促销等工作,每月工资在六七百元,有时候甚至3天就换一份工作,也不愿回家来,为家乡建设作出自己的贡献。
这里面的道理很值得我们琢磨。教育增加一个国家、民族的人力资本,而人力资本、人才是生产要素之一,特别重要,因此,发展教育对于一个国家、民族来说,其重要性无论如何说也不为过,然而,具体到一个贫困、落后的地方却并不如此。因为,教育是一个要经过漫长的投入而后才能产出的过程,而教育生产出来的产品是特殊产品,是人才而不是物,人本身不是权利的对象,而是权利的主体。所以,既然人才不是其生产者的所有物,那么教育生产者就无法束缚其已经生产出来的产品--人才。人才可以自由流动,而不会固定在原来生产其的地方。
教育是具有外部性的
而人才流动的规律是众所周知的,都是往报酬高、发展条件好的地方去,所谓“水往低处流,人往高处走”。但是,如果培养出我们的家乡是贫穷的,是偏远的,它无法满足我们得到与我们的知识劳动相匹配的报酬的要求,无法给我们提供发展的机遇,我们就没有动机回到我们的家乡。许多父母送孩子上大学后,就希望他们不要再回到这个贫穷的地方。甘肃平凉华亭县那些出外打工的本科生,也许他们就认为在家乡还拿不到六七百元,或者他们觉得在大城市能有发展的机会,而在家乡却没有。于是,贫穷的地方发展教育,人才培养出来了,但是人才却留不下来,最终还是贫穷,富裕的地方不费力气就能吸引到大量的人才,富裕的地方便更加富裕。
我们不否认有一些人在学成以后,会满怀热情回乡投入家乡建设,但那都是一些道德高尚的人,并不能代表大多数人。大多数人还是像我这样的首先要谋求自己发展后,才可能考虑为家乡作贡献的人。如果家乡可能会埋没我,我为什么要回到家乡呢?而实际上,许多回到家乡的人并非道德高尚,而实实在在是家乡给他的劳动支付了相对对等的报酬和发展机遇。比如从2001年开始,甘肃平凉平华亭县就出台了一系列政策措施:鼓励支持大中专毕业生到股份制企业、民营企业、乡镇企业和各类示范园区就业,这才有一些人才逐步回来。一位本科生回到家乡,就拿到了5000元的安家费,学校还给她配备了一台一万元的笔记本电脑用于授课。
说到底,从经济学的角度讲,教育是有外部性的,也就是在教育投入的地方,其能给其他地方带来正效应,而其他地方可以搭便车,而无须支付对价。对于富裕地区来说,由于其在人才培养出来后,有相应的物质条件以及发展机遇能吸引住人才,因此,他们的教育投入与产生成正比;而对于贫困、落后地区来说,他们由于没有相应的条件吸引住他们产出的人才,因此,他们投入与产出不成比例,他们只是为富裕地区创造效益了。所以,我们看到,一些贫困地区多年来为国家培养了不少人才,可是人才很少回到这些地区,于是,教育兴乡、教育兴县,教育改变贫困、落后的局面,成为说起来很动听的口号!
中央的转移支付是贫困地区的应得收益
所以,对于这种会产生“外部效应”的教育地区的投入与产出,作为市场是无法调节的,而贫困、落后的地区本身也是无能为力的。英国经济学家庇古针对这种外部经济与不经济,提出了由政府来“税收--补贴”的方法,这就是著名的“庇古税”。在我看来,针对这种市场失灵的教育投入与产出的问题,可以由中央政府来调节,中央政府通过收取了富裕地区因为贫困地区教育投入而产生的外部正效应,而应当支付的税收,补贴给贫困地区,帮助贫困地区吸引人才进入等等。如此,才不至于让教育改变贫困、落后的局面,成为说起来很动听的口号。由此可见,中央的财政转移支付,不仅仅可以从维护社会稳定、实现全社会公平正义的角度理解,从经济学上,完全可以理解为贫困地区自己所投入而应当得到的产出的一部分。

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
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个人博客:浩瀚法网 (http://tao1991.fyfz.cn ) 欢迎光临、链接 



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印发《广州市区暂住人员租赁房屋治安管理规定》的通知

广东省广州市人民政府


印发《广州市区暂住人员租赁房屋治安管理规定》的通知
广州市人民政府


通知
各区、县级市人民政府,市府直属各单位,驻穗各单位:
现将《广州市区暂住人员租赁房屋治安管理规定》印发给你们,请遵照执行。

广州市区暂住人员租赁房屋治安管理规定
第一条 为加强对租赁房屋的治安管理,保障租赁双方当事人的合法权益和生命财产安全,根据《中华人民共和国户口登记条例》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《租赁房屋治安管理规定》(公安部1995年24号令)和《广东省出租屋暂住人员治安管理规定》,结合本
市实际,制定本规定。
第二条 广州市、区辖内的除宾馆、旅店、招待所外,凡供暂住人员(指非本市区常住户口的外来人员)租住和租用的房屋的治安管理适用本规定。
第三条 各级人民政府必须加强对出租房屋暂住人员治安管理工作的领导。
各级公安机关负责对暂住人员租赁房屋的治安管理工作。公安派出所应根据实际,建立出租屋治安管理小组,落实对出租房屋暂住人员的登记、管理制度。街(镇)、居(村)委会及治保组织,应当协助公安机关做好租赁房屋的安全防范、法制宣传教育和治安管理工作。
第四条 出租屋主向暂住人员出租房屋,必须遵守《广东省城镇房屋租赁条例》,并向当地公安派出所申领《出租房屋治安管理许可证》。出租房屋的建筑结构、消防和安全设施、出入口和通道等,必须符合消防安全和治安管理规定;危险和违章建筑的房屋不准出租。属私有房屋的,
屋主须持房屋产权证明、居民身份证、户口簿,申领《出租房屋治安管理许可证》后方可出租;属集体、机关、团体、企事业单位及部队的房屋,须持房屋产权证明或授权管理证明、单位介绍信,申领《出租房屋治安管理许可证》后方可租赁。
出租屋主或出租代理人领取《出租房屋治安管理许可证》时应交纳工本费。
《出租房屋治安管理许可证》实行年度审验制度,有效期届满后5天内由出租屋主或出租代理人,持该证及有关证明到原发证派出所办理年审,逾期未经年审的《出租房屋治安管理许可证》自动失效。
第五条 出租屋治安管理实行治安责任制度。按照谁出租、谁主管的原则,出租屋主(或代理人)、暂住人员均为治安责任人,必须与出租屋所在地公安派出所或其指定机构签定治安责任书,共同遵守国家的法律、法令和计划生育及城市管理的各项规定,维护社会公共秩序,严禁利用
出租屋进行各种违法犯罪活动。出租屋主(出租代理人)发现暂住人员有违法犯罪行为或其它可疑情况,应及时制止或向公安机关举报。
第六条 暂住人员在市区租赁房屋的由出租屋主或本人在24小时内持本人居民身份证或其他合法、有效身份证明,向暂住地公安派出所或派出所指定的户口申报点申报暂住户口登记,并与出租屋主签订租赁合约。租赁合约期满或提前终止,双方应到派出所办理注销暂住登记手续。
港澳台同胞、华侨、外籍人需租赁出租屋的,按国家有关规定办理。
第七条 出租屋主不得将房屋出租给无合法有效证件的外来暂住人员。承租人不得擅自留宿外来人员,因特殊情况确需留宿的,应经当地租赁房屋治安管理小组批准,并到当地派出所办理暂住登记后,方可留宿。离开时办理注销登记。
第八条 租赁的房屋不准用于生产、储存和经营易燃、易爆、有毒等危险物。
凡租用房屋作仓库、工厂、商店、办公和经营特种行业者,需按规定经有关部门审核批准后,方可经营。
第九条 承租人将承租房屋转租、转借他人的,应向当地公安派出所申报备案。不得擅自改变租住用途,需要改变用途的,应重新办理有关手续。
第十条 出租屋主(包括私人和集体)每月应按规定向当地公安派出所缴纳治安管理费,用于加强出租屋的治安管理,治安管理费专款专用,任何单位和个人不得挪作他用。收费时统一使用市财政局印制的专用收据。
第十一条 违反本规定下列情况之一者,由公安机关依照规定予以处罚。
(一)出租屋主不履行治安责任,发现承租人利用所租房屋进行违法犯罪活动,或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告,或者出租屋多次发生治安、刑事案件,或者造成治安灾害事故的,由公安机关进行批评教育,责令其限期整改,吊销《出租房屋治安管理许可证》;情节严重的,可以
并处月租金10倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
责令限期整改或吊销《出租房屋治安管理许可证》的出租屋,经整改检查合格,重新办理有关手续后,方可再出租。
(二)未按规定领取《出租房屋治安管理许可证》而擅自出租房屋的,除限期补办有关手续外,并处200元以上1000元以下罚款。
(三)出租屋主瞒报租金少交管理费或拒交管理费的,除责令其限期补交或追缴外,并处应补交或追缴同等金额的罚款。
(四)承租人利用出租房屋进行违法犯罪活动或非法生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险物品的,没收其物品,并处月租金10倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(五)承租人未经批准将租用的房屋转让或擅自改变用途,不按规定报告公安机关的,没收其非法所得,并处200元以上500元以下罚款;造成治安后果的,要依法追究当事人治安责任;出租屋主知情不报的,处100元以上300元以下罚款。
(六)承租人不按本规定办理治安责任书、不申报住宿登记或不领取《广东省流动人口暂住证》的,除限期补办有关手续外,并处50元以上100元以下罚款。
第十二条 对出租或承租的单位违反本规定的,依照本规定第十一条,由公安机关对治安责任人或直接责任者进行处罚。
第十三条 对被处罚人进行处罚,应当填写《租赁房屋治安罚款决定书》、《停止房屋出租决定书》(该决定书由省公安厅统一式样)。
罚款应当开具市财政部门统一印制的罚没票据,罚款金额上缴国库。
第十四条 治安管理工作人员不执行本规定,玩忽职守、包庇纵容犯罪、通风报信、徇私舞弊或擅自截留上缴款的,应当追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 被处罚人和单位对处罚决定不服的,可以依照《行政复议条例》,在接到处罚通知起15日内,向上一级公安机关申请复议,或可直接向人民法院提起诉讼。对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。被处罚人逾期不申请复议、不起诉,
又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行,或依法强制执行。
第十六条 市属各县级市可结合本地实际,参照本规定执行。
第十七条 本规定自颁布之日起执行。《广州市城郊地区租赁房屋暂行管理规定》(穗府〔1986〕39号)同时废止。



1995年12月11日
再论法律规避制度

中国政法大学 李楠


[摘要] 法律规避制度是国际私法中一个古老的制度,大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则,而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今,法律规避制度是否有其存在价值?本文从正反两方面加以分析,阐明了法律规避制度的存在价值,同时也分析了该制度存在的理论缺陷以及实践中存在的问题。

[关键词] 法律规避 价值

一、 法律规避概念及构成要件
法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
法律规避这一制度,是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。通过对这一案例的分析,学者们一般认为法律规避有几个构成要件:(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意,也就是说,当事人有逃避适用某种法律的意图;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现 ,如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已达到。

二、 法律规避制度的各国立法比较
对于法律规避的效力一直以来都有很大争议,在立法上是否明确规定法律规避制度,各个国家也不尽相同,大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。
在理论上,欧洲大陆国家的学者普遍认为,法律规避是一种欺骗行为,根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人希望适用的法律,而应适用本来应适用的法律。但对于法律规避的对象是仅指内国强行法,还是包括外国强行法,各国的具体情况又有所不同,一般来说,规避内国法的行为一律无效,即一般认为法律规避行为无效。这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫,而对规避外国法的行为则态度不一。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现,如1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定:“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定:“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”又如,1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。”还有的国家学者认为,法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法,如匈牙利的立法就肯定了这种主张,在〈匈牙利国际私法〉第9条规定:“当事人为了规避本应适用的法律规则,而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接,则不得适用外国法,而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。在法国,这个法律规避制度的源起地,在立法上却没有法律规避的明文规定,但在司法实践中是严格遵循法律规避无效这一原则的,并且越来越重视对规避外国法行为的制裁。
相反,在英美法系国家,法院一般不承认法律规避问题。一些学者认为,既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,便不应归咎于当事人。在立法上,几乎没有关于法律规避制度的规定,只有1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟了一份〈防止婚姻规避法〉,即关于规避有关住所地州的法律而在另一州或另一国结婚的法律,但也仅是草案而已。 在司法实践中,对于当事人规避内国法的行为,英美法院一般通过其他方法,如对冲突规范做某种解释,以排除外国法的适用。

三、 法律规避制度价值辨析
(一) 法律规避制度存在价值
法律规避是国际私法领域中一个古老的制度,特别是在大陆法系国家,“规避法律的行为无效”已经成为国际私法中的一项基本原则。这一制度有其存在的价值。
首先,法律规避无效制度有利于保护内国法律秩序,有利于维护法律关系的稳定性。大陆法系的学者提出法律规避无效的主要理由是“欺诈使一切归于无效”。法国学者亨利•巴迪福尔(Henri Batiffol)曾明确指出:“合法的目的不能使非法的行为合法,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。”在这里,“非法的目的”也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态,如果允许法律规避行为的存在,不仅不利于维护法律关系的稳定,也是内国法的权威荡然无存。
其次,法律规避无效制度作为冲突法中的一种弹性制度,有利于实现法律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今,已经不再局限于僵硬的双边规则来解决法律冲突问题,而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度,在价值追求上,实质正义取代了形式正义,成为价值追求的终极目标。法律规避无效制度首先要求法官从主观上判断当事人是否具有欺诈意图,是一种很有弹性的制度。从功能上来看,它公共秩序保留制度一样,都是排除外国法适用的一种手段,从而维护内国强行法的尊严和权威,从理论上看,也更有利于冲突法实质正义的实现。
(二)法律规避制度的缺陷
如上所述,法律规避无效制度的有其存在的基础,但是从理论基础和实践请况来看,也存在着不少的问题。
1、 理论上的缺陷
首先,从法律规避的产生来看,是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。 其案情是法国王妃鲍富来蒙,因法国禁止离婚,她便改变国籍归化为德国人,在德国取得离婚判决后,又与罗马尼亚王子结婚,婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效,法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定,因而构成法律规避,于是判决鲍富来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看,法律规避无效制度起源于涉外离婚案,属于狭义的民事关系范畴,并且,其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度,即不允许自由离婚制度。
经济发展,社会进步,法律也必然随之变化。如今,涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化,类似于禁止离婚之类的法律已被各国所废除,在狭义涉外民事关系领域,产生法律规避的可能性越来越小,涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备,狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨。
其次,从法律规避无效理论依据来看,欺诈是否使一切归于无效?大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定,当事人的主观欺诈,是法律规避行为的构成要件之一。因此,要判断一个行为是否属于法律规避,首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入,而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。此外,当事人的客观行为并无违法性,正如德国的韦希特尔等人所讲,既然冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往一允许此种法律关系的国家设立连接点,这并未逾越冲突规范允许的范围,行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质,违反了客观归责这一最基本的法律原则。
此外,各国规定法律规避无效的根本目的是什么?笔者认为并不是要当事人的欺诈行为,而是要维护内国的法律尊严。法律规避的构成要件要求是规避内国的强行法或禁止性法律,可见,法律规避无效制度的真正原因是使本国的强行法得以实现,从而保护本国利益和本国法的权威。基于这个理论基础,才可以解释为什么当事人规避强行法的行为无效而规避任意法的行为是有效的。以及大多数国家只承认规避本国强行法无效,而对于规避外国法的行为,则态度不一,立法中更是少有规定。当事人规避外国法的行为也具有欺诈意图,但是并不因此而否定其行为效力,就是因为他这种欺诈行为并没有侵害本国法的权威。可见,“欺诈使一切归于无效”这一理论基础并不扎实,而维护本国利益和本国法的权威才是真正原因所在。这样的话完全可以用英美国家的做法如对冲突法加以解释或者是公共秩序保留制度,同样可以达到目的,同时避免主观归责。
再次,从法律规避的制度价值来看,重视对正义的追求而忽略了对安全价值的考虑。法律规避无效的制度价值在于对正义的追求,仍是从“欺诈使一切归于无效”这一理论依据为出发点。就是说法律如果被人以诈欺方法窃用,应该予以惩罚,对利用国际私法的适用规则造成与立法目的相反的结果,不能予以承认,这样做将使人人不敢作非法之想。这种观点强调的是法律的正义价值,尤其是个别正义的要求,强调适用法律不能只是一个机械的过程,应根据具体案件的具体情况变通适用。德国修订的税法通则第41条规定的“伪装的民法形式是无效的’,是这种理论的一个注角。即对一项与当事人双方真正意图并不符合的法律形式上的文字规定,征税时可不予承认。与正义相对应的是法律的安全价值。法律的安全价值要求法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示,从而使法律有预见性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度而决定有所作为或不作为,避免法外之法对当事人不可预期的打击。依此,在法律没有明确规定何种行为构成法律规避的情况下,安全价值便赋予了这种行为一定的妥当性。这里强调的就是法律的安全价值。正义与安全一直就是法哲学中一对相互矛盾的价值因素,如何在这二者中寻求平衡,也一直是学者们努力的目标。在法律规避是否应有效,同样存在这一问题。笔者认为,单纯因当事人的欺诈意图而认定法律规避行为一律无效,为追求个别正义而完全否定安全价值,这种舍一取一的做法是有失偏颇的。我们应该考虑的是如何寻求二者的互动与平衡。
2、 实践中存在的问题
如果说法律规避制度在理论上还有一定的合理性,那么其在实践中的负面作用则是不可忽视的。
(1)、法律规避无效制度造成了法律关系的不稳定,是“跛脚的社会关系”产生的摇篮。各国的法律制度不一致,对于法律规避的态度也不一致。如前所述,大陆法系国家和英美法系国家之间的分歧难以消除。这样,如果一国法院判决当事人的法律规避行为无效,然而当事人的行为在其他国家可能已被判定为有效,这样往往会产生“跛脚的社会关系”。比如,当事人常常通过改变国籍来规避本国法律,当其变更国籍后,依新的国籍国法律可能享有某种权利,该国家必然会承认当事人的这种权利,而其原国籍国又因其规避法律的行为而否认其效力,也就是说新的法律关系在原国籍国不被承认而在其他国家是有效的。拿无效。再以鲍富莱蒙王妃案为例,假如判决需要在德国承认与执行,那么,根据德国法,王妃具有德国的国籍,法国的判决也并未否认这一点;但是,具有德国国籍的王妃,却没有德国人离婚和再婚的权利,从德国的角度来看,无疑是不合情理的。对于不禁止法律规避的国家和不认为法律规避无效的国家来说更是如此。这样,王妃的新婚姻在法国无效,但在德国及第三过却有效,这样的结果是法律关系的不稳定,相对人的利益更是无从保护。
(2)、随着社会的进步,法律规避行为产生的领域发生了重大变化,从而使法律规避无效制度难以适应实践的需要。传统的法律规避现象一般存在于婚姻法、亲属法、契约法等领域。然而随着社会发展进步,各国的婚姻家庭立法已经发生翻天覆地的变化,诸如禁止离婚等落后制度已不复存在,而国际经济交往日益频繁,法律规避现象更多的存在于商法领域,诸如公司法、税法、运输法、保险法等。比如,在公司法方面,当事人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后少交一些所得税,往往先到某一国去成立公司,再到另一国去以“外国”公司的名义进行活动,以逃避本国关于成立公司时要交纳的高额费用和税款。又如,在国际海运上普遍存在着一些船舶挂“方便旗”的现象,即某一国家的船舶所有人,为了逃避在船舶登记时要交纳的巨额费用以后在航运方面的便利,不到本国的船舶登记机关去注册登记,而是到对船东条件优惠的国家登记。 这些都是典型的法律规避现象,然而,即使是那些明确规定禁止法律规避的国家,也没有根据法律规避理论对这些行为予以追究责任。理论的意义在于解决实践问题,如果对实践中的问题无能为力,那么这个理论也就丧失了发展的基石。对于商法领域中的这些规避法律现象,应该用国际私法中的法律规避制度来规治,还是诉诸于内国公司法,税法更好,是我们仍需探讨的问题。

四、我国关于法律规避的立法与实践
我国的国际私法理论一直沿袭大陆法系的传统,对于法律规避这一问题,大多数学者是主张承认其效力的。在立法中尚无关于法律规避问题的明文规定。只是《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”从这一规定可见,对规避我国强制性法律的行为予以否定,而对规避外国法的行为则没有明确规定。
在我国司法审判实践中,依据法律规避而判定行为无效的案例极其少见,出现的问题也很多。最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时,以法律规避为由排除了香港法律的适用。基本案情是这样的:1991年9月,长城公司为华长电子有限公司向兴业香港的5000万美元贷款提供了担保,但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月,双方又签定了循环贷款协议,但是长城公司并未在合同上签字。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉,请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院认为担保合同无效,适用内地法律驳回请求。中银香港公司不服,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定,境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为,规避了内地法律法规的强制性规定,故不发生适用香港法律的效力,本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。最后驳回上诉维持原判。
在本案中,最高人民法院适用法律规避制度排除了香港法律的适用,笔者认为这一依据存在很大问题。首先,本案的当事人的行为是否构成理论上的法律规避?法律规避的构成条件前已叙及,我们主张法律规避的构成必须同时符合这几个条件。本案不具备法律规避的构成条件,首先是法律规避制度中行为人所规避的法律,是民事关系必须适用的、唯一可适用的法律,而这一法律的适用会对当事人产生不利的法律后果,所以,当事人刻意规避这一法律的适用。本案中没有一个对当事人不利的、确是唯一可以适用的法律。与本案有关联的法律是大陆地区的法律和香港地区的法律,两法域的法律在本案中可以平等适用;其次,当事人没有实施故意制造连接点或改变连接因素的行为,没有法律规避行为;再次,当事人在本案中选择适用香港法域法律,当事人主观上是否存在规避大陆法域法律的故意无法判断,所以,本案当事人的行为不构成法律规避。
另外一个问题是合同准据法的选择中是否存在法律规避问题,笔者认为是不存在的。法律选择和法律规避是完全不同的两回事。意思自治是合同法律适用的基本原则,也就是说润许当事人协商选择解决合同争议适用的法律。诚然,当事人选择法律时,会选择对自己有利的法律,或者选择有利于涉外民事关系成立的法律,这种法律选择,客观上会产生对法律未被选择作为准据法的一方当事人或者国家不利的后果,但这种法律后果是立法者立法时就已预见到的,是国家认可并接受的,所以,不能因当事人选择的法律对本国国家、本国当事人不利就否定当事人对法律的选择,就认定当事人对法律的选择是法律规避,从而排除对当事人选择的法律的适用。因此,笔者认为在合同准据法的选择中不存在法律规避这一问题。
那么本案应该如何处理呢?笔者认为,以公共秩序保留制度排除当事人对香港法的选择更为适当。本案中,之所以排除香港法适用是因为其中没有外汇管制的规定,而大陆法律规定外汇担保贷款要有外汇管理局批准,而这一规定的目的是为了维护我国的经济秩序,因此,就本案来看,笔者认为以公共秩序保留制度来排除香港法的适用更为合理。
从司法实践的情况来看,大部分的法律工作者对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟,因此才会导致实践中出现了问题。法律是建立在经济基础之上的,是为经济发展服务的,而今,我国加入WTO,在法律制度上应该立足于本土化,但更应面向国际化。而国际私法正是建立在内外国法律平等的这一基础上的,平等的观念也是各国经济交往的基础,因此,笔者认为,不仅是法律规避这一不成熟的制度,即使公共秩序保留也应该慎用。

五、结束语
有谚语说“everyting has two sides,任何事物都有两面性,”一种理论,一种制度也同样如此。法律规避制度,不可否认,有它的存在价值,这也是大多数学者所肯定的,然而我们也应看到它的负面的影响。经济在发展,社会在进步,法律同样应该与时俱进。



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