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幸某侵犯商业秘密案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 03:05:11  浏览:8926   来源:法律资料网
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幸某侵犯商业秘密案

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

一、案件来源
潜江市人民法院(2007)潜刑初字第284号判决书、湖北省汉江中级人民法院(2008)汉刑终字第9号裁定书。

二、案件要旨
侵犯商业秘密罪的刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。对于其中的“犯罪地”,理论上包括犯罪行为发生地、犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所,但在实践中应注意对于犯罪地不应作过分的外延解释。

三、基本案情
江钻公司是生产石油勘探与开采用牙轮钻头的大型企业,该公司通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进了三牙轮钻头设计制造技术,经过多年消化吸收与研发,逐步实现了牙轮钻头产品的专业化、国产化。按照与美国休斯顿工具公司签署的协议,江钻公司将三牙轮钻头设计制造技术视为技术秘密,并采取了必要的保密措施,至今从未对外转让过该项技术。
被告人幸某1983年8月大学毕业后即进入江钻公司工作,历任车间技术员、产品开发研究所主任、人力资源部培训处经理等职。幸某在江钻公司涉密岗位工作多年,先后从事过对美国休斯顿工具公司图纸及工艺文件等资料进行翻译、复制、汇编等工作,牙轮钻头新品种研制设计工作,牙轮钻头小零件国产化工作。了解江钻公司三牙轮钻头设计制造技术,并先后两次被派到美国考察学习美国休斯顿工具公司先进的牙轮钻头设计制造技术。幸某在江钻公司工作期间,受过保密教育,明确知悉三牙轮钻头设计制造技术是江钻公司的技术秘密。
2001年7月,江钻公司机构改组,被告人幸某所在的人力资源部培训处将撤并,幸因此萌生离职的想法。2001年8月初,幸某和丈夫王某自荐到天津立林石油机械有限公司工作,经数次商谈,于2001年8月28日与该公司签订劳动合同。2001年9月24日,幸某向江钻公司提出辞职。同年10月,幸某进入天津立林石油机械有限公司工作。此时,天津立林石油机械有限公司属下的天津立林钻头有限公司(以下简称立林公司)还处于筹备阶段。2002年2月1日,立林公司成立,幸某担任该公司技术部部长,主持牙轮钻头的产品设计、负责制订相关企业技术标准和检验规程工作。
被告人幸某在立林公司工作期间,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸,后上述图纸被立林公司用于生产81/2LHJ517等型号牙轮钻头。同时,幸某还为立林公司编制了《轴承O形供能圈技术标准》等文件。后经科学技术部知识产权事务中心鉴定,由幸某指导设计的立林公司有关牙轮、牙掌轴承的图纸与江钻公司的相关图纸中记载的技术信息具有相似性;《 轴承O形供能圈技术标准》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标亦与江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求基本相同,技术指标相似。而江钻公司的图纸中记载的技术信息(包括牙轮、牙掌轴承公差配合、技术要求等)及包括《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》在内的相关文件中所记载的技术信息(包括牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标)均系江钻公司的商业秘密。
后江钻公司向公安机关报案,认为幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,非法使用江钻公司秘密技术,用于立林公司研制、生产三牙轮钻头。至2006年6月30日止,给江钻公司造成直接经济损失10692282.61元。

四、法院审理
潜江市人民法院认为,江钻公司拥有的三牙轮钻头设计制造技术,是该公司通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进,并经多年消化吸收与研发逐步掌握的。江钻公司按照与美国休斯顿工具公司的协议从未向其他公司转让过该技术,故三牙轮钻头设计制造技术不为该领域的相关人员普遍知悉且不易获得。三牙轮钻头是江钻公司的主要产品,通过该产品的生产为企业创造了大量的财富,因此,三牙轮钻头设计制造技术为江钻公司带来了经济利益、具有实用性。同时,江钻公司对三牙轮钻头设计制造技术采取了必要的保密措施,先后下发《江汉石油科研工作保密管理规定》、员工手册等文件。因此,江钻公司三牙轮钻头设计制造技术具备商业秘密的构成要件,是江钻公司的商业秘密。
被告人幸某将江钻公司的三牙轮钻头图纸存放在其移动硬盘中进行比对分析,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸;幸某还非法使用江钻公司秘密技术信息,为立林公司编制了《轴承O形供能圈技术标准》等文件。幸某的行为侵犯了江钻公司的商业秘密,其行为给江钻公司造成的直接经济损失(至2006年6月30日止)为10692282.61元。
综上,幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密为立林公司设计轴承图纸和编制了相关技术标准、检验规程等文件,其行为已构成侵犯商业秘密罪,且造成特别严重后果。判决:幸某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑六年,并处罚金50000元。
判决后,幸某不服,上诉称:原判认定江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术具有非公知性、实用性,能为江钻公司带来经济利益,并采取了必要的保密措施属认定事实错误;其没有侵犯江钻公司商业秘密的主观故意;科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》存在严重的形式和内容缺陷,不能作为定案的依据;原判认定江钻公司经济损失的依据不确实、不充分,立林公司的轴承图、企业标准与江钻公司的经济损失之间没有因果关系;立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准存在着实质性的重大区别,且有证据证明立林公司的图纸来源于孙某设计的图纸、技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司,原判未予采信不当;原判量刑过重;原审法院对本案没有管辖权。
幸某的两位辩护人提出如下辩护意见:幸某涉嫌侵犯商业秘密的行为地是天津市津南区,原审法院对此案没有管辖权,一审程序违法;科学技术部知识产权事务中心的两份鉴定报告不合法,没有证据证明幸某实施了侵犯江钻公司商业秘密的行为;武汉银河会计评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》缺乏事实和法律依据,不能作为定案的依据。请求宣告幸某无罪。
经汉江中院审理查明,原判认定的基本事实清楚,基本证据确实、充分。针对幸某的上诉理由及其辩护人的辩护意见:
一、关于上诉人幸某提出原判认定江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术具有非公知性、实用性,能为江钻公司带来经济利益,并采取了必要的保密措施属认定事实错误的上诉理由。经查,江钻公司拥有的三牙轮钻头设计制造技术,通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进,并经过多年消化吸收与研发逐步掌握的。江钻公司从未向其他公司转让过该技术,故其三牙轮钻头设计制造技术不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,具有非公知性;江钻公司将其拥有的三牙轮钻头设计制造技术用于生产三牙轮钻头,为企业创造了大量的财富,故该三牙轮钻头设计制造技术具有实用性,并为江钻公司带来了经济利益;同时,江钻公司先后制定了《江汉石油科研工作保密管理规定》、员工手册等文件,对该技术采取了必要的保密措施。故江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术符合商业秘密的构成要件。幸某提出的上诉理由不能成立。
二、关于上诉人幸某提出其没有侵犯江钻公司商业秘密主观故意的上诉理由。经常,幸某是江钻公司的技术研发人员,在江钻公司涉密岗位工作多年,掌握了江钻公司的技术秘密,且其受过单位的保密教育,明知其负有保守江钻公司商业秘密的义务,却在离开江钻公司时,将属于江钻公司的轴承图纸等秘密技术资料带到立林公司,并在该公司从事三牙轮钻头产品设计工作中使用了其从江钻公司带来的部分秘密技术资料。上述客观事实足以认定幸某主观上有侵犯江钻公司商业秘密的故意,幸某提出的上诉理由不能成立。
三、关于上诉人幸某及其辩护人提出科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》违反鉴定程序,不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查,科学技术部知识产权事务中心具有进行知识产权鉴定的资格,该单位接受司法机关的委托而作出《技术鉴定报告书》的程序并未违反法律规定。其在接到江汉油田公安局的鉴定聘请书及相关鉴定材料后,随即确定了专家鉴定小组成员,检索了公开文献,召开了专家鉴定会议。根据委托人的要求,就立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准是否相同或者相似这一专门性的问题,运用专门知识和相关技术手段进行分析、比对后作出了《技术鉴定报告书》,且该《技术鉴定报告书》所依据的鉴定材料系由湖北省江汉油田公安局依法收集的,其内容客观、真实。故科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》应当作为定案的证据。幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
四、关于上诉人幸某提出原判认定江钻公司经济损失的依据不确实、不充分;立林公司的轴承图、企业标准与江钻公司的经济损失之间没有因果关系及辩护人提出武汉银河会计评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》缺乏事实和法律依据,不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查,武汉银河会计评估司法鉴定所是经湖北省司法厅登记注册的司法会计鉴定机构,其接受司法机关的委托,在依据公安局依照法律规定的程序收集的立林公司三牙轮钻头销售的情况、江钻公司的财务依据和财务报表等鉴定资料,并按照法律规定的计算方法得出江钻公司商业秘密被侵犯所遭受的经济损失,鉴定的程序合法、有效;而根据已查明的事实,幸某在立林公司工作期间,非法使用江钻公司的轴承设计技术,将江钻公司的三牙轮钻头图纸存放在其移动硬盘中进行比对分析,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸。并将上述图纸被立林公司用于生产81/2LHJ517等型号的牙轮钻头。幸某还非法使用江钻公司的秘密技术,为立林公司编制了《 轴承O形供能圈技术标准》等文件。上述文件被立林公司用于生产所有三牙轮钻头产品。因此,可以认定幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密为立林公司设计的钻头轴承图纸、制订的相关企业标准被立林公司用于生产三牙轮钻头,给江钻公司造成了经济损失,其行为与江钻公司的经济损失之间具有刑法意义上的因果关系。故幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
五、关于上诉人幸某提出立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准存在着实质性的重大区别,且有证据证明立林公司的图纸来源于孙某设计的图纸、技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司,原判未予采信不当的上诉理由。经查,科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》认定,由辛某指导设计的立林公司有关牙轮、牙掌轴承的图纸与江钻公司的相关图纸中记载的技术信息具有相似性;《轴承O形供能圈技术标准》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标亦与江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求基本相同,技术指标相似;现有证据不能证明立林公司的轴承图纸来源于孙某设计的图纸,也不能证明立林公司的技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司。相反,本案已查明的事实均指向立林公司的轴承图纸来源于江钻公司的轴承图纸。因此,幸某提出的上诉理由不能成立。
六、关于上诉人幸某及其辩护人提出幸某涉嫌侵犯江钻公司商业秘密的行为发生在天津市津南区,原审法院对本案没有管辖权,一审程序违法的上诉理由和辩护意见。审理查明的事实表明,幸某是江钻公司的技术研发人员,在江钻公司涉密岗位工作多年,掌握了江钻公司的技术秘密,且其受过单位的保密教育,明知其负有保守江钻公司商业秘密的义务,但幸某却在江钻公司工作期间,即与天津立林石油机械有限公司签订了劳动合同,随后在离开江钻公司时,将属于江钻公司的轴承图纸等秘密技术资料带到天津立林石油机械有限公司,在该公司从事三牙轮钻头产品设计工作中使用了其从江钻公司带走的该部分技术资料。因此,幸某违约带走江钻公司的秘密技术资料的行为是其实施侵犯商业秘密犯罪的预备行为,其实施上述侵犯商业秘密犯罪预备行为的犯罪地在潜江市,故潜江市人民法院对此案有管辖权。幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人幸某提出原判量刑过重的上诉理由。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款规定,“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的:(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定,“给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于《刑法》第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”本案中,幸某实施侵犯商业秘密的犯罪行为给江钻公司造成的经济损失达1000余万元,属于“造成特别严重后果”的情形,应在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内对其判处刑罚,并处罚金。原审根据幸某犯罪的情节、犯罪的性质以及对于社会的危害程序,对幸某所判处的刑罚并无不当。幸某提出的上诉理由不能成立。
综上所述,法院认为,上诉人幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密,给江钻公司造成经济损失1000余万元,其行为已构成侵犯商业秘密罪。原审判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。二审法院最终裁定:驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
由此,北京市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案被告人幸某及其辩护人在二审上诉时提出幸某涉嫌侵犯江钻公司商业秘密的行为发生在天津市津南区,原审法院对本案没有管辖权,一审程序违法的上诉理由和辩护意见。但法院却以幸某违约带走江钻公司的秘密技术资料的行为是其实施侵犯商业秘密犯罪的预备行为,其实施上述侵犯商业秘密犯罪预备行为的犯罪地在潜江市,故潜江市人民法院对此案有管辖权的理由驳回了幸某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见。那么,刑事案件的管辖和立案是如何确定的,本案中法院的认定又是否正确呢?
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”可知,实务中一般而言,以犯罪地的公安机关管辖为常态。这是由于犯罪地的公安机关负责立案侦查,更有利于收集、核实证据,查明有关案件情况,及时抓获犯罪嫌疑人,破获刑事案件。但在碰到某些情形,如犯罪嫌疑人的居住地民愤较为强烈,且居住地群众更为了解其犯罪情况的等,也可由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。而所谓的“犯罪地”,不能简单地理解为犯罪行为发生地,它还包括犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所。
那么由此说来,本案中潜江法院的管辖权应该是没有问题的。但是,值得注意的是,带走秘密资料的行为并不都是犯罪的预备行为,如其将有关的商业秘密资料带回家做进一步的开发、研究的情况也并非不存在。同时,在实践中,以犯罪行为预备地来确定管辖亦非管辖的常态。如果对该管辖规定做任意解释,不仅公安机关经常会陷于被动,致使很多的刑事工作难以开展,而且一旦刑事司法权被滥用,极可能会出现在当地政府的支持下,一些公安机关随意动用刑事手段帮助本地企业打击外地的竞争对手,使本应公正的刑事执法成为介入经济纠纷的不良工具。
综上,笔者认为,针对侵犯商业秘密罪的刑事管辖问题,常态的应是以犯罪行为地、犯罪结果发生地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。其中,犯罪行为地应与商业秘密侵权纠纷的管辖一致,为侵犯他人商业秘密行为的实施地,即采用不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密的行为实施地(由于使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的,亦即使用商业秘密的过程,通常是制造侵权产品的过程,当侵权产品制造完成时,使用商业秘密的侵权结果即同时发生,故不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地)。因此,在本案中,潜江法院作为幸某犯罪行为预备地的所在地法院来对案件进行管辖,可能是存在不合适之处的。


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对上市公司收购文件中过度陈述的规制

陈松涛


参与上市公司收购的各方,尤其是在几家竞购的情形下,要求各方全面适当地进行信息披露,这是英国城市法典关于“收购和合并”部分最突出和坚守的一个原则。该法典在总则的第5条和第6条,①规定所有的陈述文件根据法定的格式和内容以及相当的准确性来准备,以使其不误导投资者和资本市场。这样的陈述文件必须交给依法组成的仲裁庭来审查。在石油公司收购拉斯摩公司一案中,②仲裁庭遇到了这样的难题:即拉斯摩公司的陈述包括了非常强烈的以至于可能是过度的陈述,但该部分陈述从内容上看是使人们能准确地获得其信息,而不是对人们进行错误的误导,对此如何适用总则第5和第6条。一般认为,就该法典的本意而言,总则第5条和第6条所提供的是原则性的规定,可以用它来类推出一些规则,但并没有具体规定信息披露应使用的语句和语气。
争议的焦点是,拉斯摩公司对石油公司提出了措词强烈的异议,认为其两起收购事件的会计资料有诈,违反了英联邦的会计准则。石油公司则反称拉斯摩公司的声明违反了城市法典的第5条和第6条,因为该条文要求各方的陈述只能在符合法定形式的要求下进行披露。仲裁庭认为,从仲裁庭的历史发展来看,其作用是保证城市法典的规定在形式上得以实施,而不是对一个争议如收购是否有益等具体事项作出判断。所以它断然拒绝了拉斯摩公司就石油公司会计的准确性问题作出判断的请求。虽然从仲裁庭的规则而言,这个观点是完全正确的,但结合本案则会有如下的问题:如果不对石油公司的陈述的准确性作出判断的话,又如何得知拉斯摩公司的异议通过不实和误导陈述违反了城市法典呢?所以,仲裁庭所要作出的判断倒并非是收购是否有益,而是收购方的声明是否准确的问题。要判断拉斯摩公司的声明是否违反城市法典,就要求仲裁庭对石油公司的陈述作出价值决断,除此别无他法。
拉斯摩公司对石油公司关于收购的会计资料有权提出质疑,这是各方都不否认的,而这种质疑在收购案中是不可避免的。而且仲裁庭同时认为,其不适宜干涉此类的争执,因为此类争执是收购中的一个正常的过程,本身对收购并不产生负面影响。但是,它把这种情形分成两个方面进行检测:1.以强烈的方式,如异议、抗议对对方的陈述进行反驳。2.以有偏见地、过度地方式对对方进行反驳。仲裁庭要做的工作是决定各方的声明是属于上述第1或第2种情形。仲裁庭的结论是拉斯摩公司陈述中使用有关选择性方案和不够确切的用词方式的必要性是值得怀疑的,在此基础上,仲裁庭得出拉斯摩公司的陈述在当时的场合下已太强烈以至超出可以令人接受的程度,因此要求拉斯摩公司不要再使用这些语句。所以在仲裁庭的检测标准下,拉斯摩公司的陈述是属于第2种情况。
但是城市法典要求陈述是准确的而非误导的,它并没有提到强烈的或过分的陈述。所以这就成了一个问题:过分的陈述只有不准确或误导才是违反了城市法典的第5和第6条,亦或是过分陈述的本身就是不准确或误导性的?本案中,仲裁庭并没有把自己的测试本身与法典的词义联系起来。事实上,仲裁庭认为虽然一个陈述本身含有不确定的情况表述是可能会造成误导的,但是对于整个陈述的适宜性而言并不成为问题。于是结论非常明显,拉斯摩公司的陈述并没有违反城市法典第5条和第6条的词面意思,拉斯摩公司也有充分理由相信自己的陈述文件是遵守这两条规定的。但是事实上,仲裁庭对这两条加了注释,这种注释是“立法精神和意旨”条款所允许的,③但这种注释却也正好被律师们所极力反对。仲裁庭加上了注释,但却不试图通过法典本身来证明其合法性,认为:收购各方重要的评析可以向股东作介绍,以使他们有充分的信息进行判断;但本仲裁庭认为过度的带感情色彩的评述申明应该通常被避免,以使得股东得到的信息是公正的。这样,仲裁庭事实上坚持了自己的检测原则,但同时又没有被现有的法典的词句所束缚,因为它没有把过度的带感情色彩的评述等同于法典中的不准确和误导的陈述。
通过本案例,我们看到了准确和非误导性的陈述不只是体现在陈述的内容上,还体现了陈述本身的语境上。在我国,除《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国公司法》的有关原则性规定外,相关的规定的集中体现在中国证监会的两个规章,即《上市公司收购管理办法》,以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号——上市公司收购报告书》中,这其中对信息披露的内容作了较多介绍。在实际的市场收购操作中,各方为了自己的目的,往往在对上述信息进行披露的基础上,利用文字上的技巧,进行夸张的表述,误导投资者,这样的案例屡见不鲜,我们认为这种情况是应该被规制的,否则有害于信息披露的公开和公正性,所以健全我国该方面的立法和加强该方面的执法工作,是一项十分急迫的任务。

① 同样的内容在规则的第19条亦有所体现。
② Panel statement 1994/4,June3, 1994.
③ 详见城市法典的前言部分。


第62/99/M号法令:公证法典

澳门


公证法典

第62/99/M号法令

公证法典
第62/99/M号法令 - 核准《公证法典》
第4/2000号法律 - 修改第62/99/M号法令及《公证法典》
目录 ∣ 条文目录
第一编 - 公证职能之行使
第二编 - 公证行为
第三编 - 对公证员之决定提出之申诉
第四编 - 最后规定


第一编
公证职能之行使
第一章
一般规定
第一条
(公证职能)
一、公证职能之主要作用在于使非以司法途径作出之法律行为具备法定形式,并赋予该等行为公信力。
二、为着产生上款规定之效力,公证员得在当事人表达其法律行为意思之事宜上给予指导。
第二条
(专职机关)
具公证职能之专职机关为公共公证员及私人公证员。
第三条
(特别机关)
一、在例外情况下,下列者得行使公证职能:
a)专责公证员;
b)就特定行为获法律赋予公证员权限之其它实体。
二、专责公证员系指就特定行为获法律赋予公证员权限且具法律学士学位之公共机关之公务员、服务人员或工作人员。
三、具有公证职能之特别机关运用其权限而作出之行为,应受本法典内适用于该等行为之规定部分所约束。
第四条
(实习员及助理员)
公证机构之实习员及助理员,仅得作出法律明确允许其作出之行为;该等行为受本法典内规范公证员行为之规定所约束。
第二章
公证员
第一节
权限及回避
第一分节
职权
第五条
(一般权限)
一、公证员之一般权限为接收及理解当事人之意思,使有关意思符合法律规定及具备法定形式,作成与上述目的相符之文书及赋予该等文书真确性,并确保文书之保存、证明力及执行力。
二、公证员在行使其权限时,应就其所作行为之意义及涵盖范围向当事人作出说明。
第六条
(特别权限)
一、公证员具下列特别权限:
a)缮立公证遗嘱、废止遗嘱之公证书以及密封遗嘱之核准书、存放书及启封书,并就按照民法所定之某一特别方式而订立之遗嘱缮立存放书;
b)缮立载于记录簿册内及非载于记录簿册内之其它公证文书;
c)在私文书上缮立认证语,或就私文书上之笔迹或签名缮立作成人之认定语;
d)发出生存证明书、身分证明书以及担任公共职务或法人管理职务之证明书;
e)就已发生之其它事实发出证明书;
f)证明文件之译本,或提供并证明文件之译本;
g)发出公证文书及登记之证明,以及公证机构内其它存盘文件之证明,并就为作成认证缮本之目的而向其出示之文件发出认证缮本;
h)为接收郑重声明或经宣誓作出之声明而缮立文书;
i)按可予证实之方式透过图文传真,将公证文书及登记之内容,以及公证机构内其它存盘文件之内容传送至须向其作出证明之任何公共部门或公证机关;
j)接收自公共部门或公证机构按可予证实之方式透过图文传真而传送之文件,并就该等文件发出证明书;
l)按有关法津之规定认证商业企业主之簿册;
m)参与非以司法途径作出之法律行为,以使其在确定性或真确性方面具备利害关系人所期望之特别保障;
n)对依法应在有关公证机构内存盘之文件以及为存盘目的而交予公证员之文件加以保存。
二、应利害关系人之请求,公证员得为作成属其权限范围之行为而透过任一途径要求任何公共部门提供所需之文件。
第七条
(对私人公证员权限之限制)
一、私人公证员有权限作出本法典规定之一切公证行为,但下列公证行为除外:
a)公证遗嘱及废止遗嘱之公证书;
b)密封遗嘱之核准书、存放书与启封书,以及按照民法所定之某一特别方式而订立之遗嘱之存放书;
c)按法律规定应以公证书作出之抛弃遗产行为;
d)公证确认继承资格及公证证明;
e)婚姻协定;
f)债权证券之拒绝证书;
g)无行为能力人系当事人之行为,但在该行为中无行为能力人经适当代理或辅助者除外。
二、上款之规定不妨碍可按《民法典》第二千零五十一条之规定于私人公证员面前订立遗嘱。
第八条
(权限范围)
除法律另有规定外,公证员得应请求而在本地区作出属其权限范围之一切行为,即使涉及非居住于澳门之人或非位于澳门之财产亦然。
第二分节
回避
第九条
(公证员之回避)
一、如公证员本人、其配偶、任一直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲,或与公证员在事实婚状况下生活之人,系行为之直接或间接当事人,又或系行为之直接或间接受益人,则公证员不得作出有关行为。
二、如上款所指之任一人系行为当事人或受益人之受权人或法定代理人,则上述之回避亦适用于有关行为。
三、行为之当事人或利害关系人为一股份有限公司,而公证员本人或第一款所指之人系该公司之股东者,公证员得参与有关行为;行为之当事人或利害关系人为一公益法人,而此法人系由公证员管理者,公证员亦得参与有关公证行为。
第十条
(公证机构之实习员及助理员之回避)
一、公证机构之实习员及助理员处于上条所指之应回避状况时,不得作出公证行为。
二、公证员应回避时,其所属公证机构之实习员及助理员亦须回避。
第十一条
(例外)
一、第九条及第十条之规定,不适用于以法庭上之单纯代理权为内容之授权及复授权,亦不适用于在不构成合同行为凭证之文书上所作之公证认定;但该等授权、复授权及认定涉及应回避之公证员、公证机构之实习员或助理员时,则第九条及第十条之规定仍予适用。
二、公证机构之实习员及助理员得作出上款所指之行为,即使其所属公证机构之公证员为被代理人、代理人或签署人亦然。
第二节
保守职业秘密及拒绝作出公证行为
第一分节
保守职业秘密及提供信息
第十二条
(保守职业秘密)
一、对于为作出簿册认证或为作出认证而交予公证员之私文书之存在及内容,以及对于交予公证员供其准备及作出属其权限行为所用之数据,均须作为职业秘密加以保守。
二、在未经向公证员出示遗嘱人之死亡证明时,遗嘱及任何与其有关之资料均属秘密;但对遗嘱人本人或其具特别权力之受权人则除外。
三、仅在法律规定之情况下,公证员方有出示公证机构之簿册、文件及数据库内数据之义务;公证员亦有义务保管按照法律仍未移至其它档案库或未销毁之簿册、文件及数据库内数据。
第十三条
(信息)
一、对于可发出证明之行为、登记或存盘文件,如利害关系人提出要求,则公证员应就该等行为、纪录或文件之存在提供口头信息。
二、在上款所指情况下,应当事人或订立行为人之明确要求,公证员应就有关行为、登记或存盘文件提供不具证明效力而仅具信息用途之影印本。
三、应信用机构之要求,得以书面及简介方式就债权证券之拒绝证书簿册内所作之登记提供相关信息。
第二分节
拒绝作出公证行为
第十四条
(拒绝之义务)
一、在下列情况下,公证员应拒绝作出被申请之公证行为:
a)行为属无效;
b)行为不属其权限范围或属其本人应回避作出者;
c)就参与人之精神是否健全存有疑问。
二、如有经卫生司认可之两位医学鉴定人参与公证行为,并证实参与人精神健全,则就参与人之精神健全存有疑问即不构成拒绝作出公证行为之依据。
第十五条
(说明拒绝之理由)
一、如公共公证员拒绝作出属其权限范围之行为,而利害关系人以口头或书面方式向其声明拟对该拒绝作出行为之决定提出争议,则公证员应在四十八小时内向利害关系人交出一份注明日期之书面报告,其中应详细说明拒绝之理由。
二、上款之规定,经作出必要配合后,适用于拒绝发出证明之情况。
三、为针对公证员拒绝作出公证行为之决定而提出争议,向利害关系人交出第一款所指说明拒绝理由之报告之日,视为就该决定作出通知之日。
第十六条
(可撤销行为及不产生效力行为)
一、公证员不得以有关行为属可撤销或不产生效力为理由而拒绝参与。
二、在上款所指之情况下,公证员应将有关行为具有瑕疵或不产生效力一事提醒其订立人,并在文书内注明已作上述提醒。
第十七条
(私人公证员拒绝作出公证行为之权能)
一、私人公证员有权拒绝作出任何属其权限范围之行为,而无须指出拒绝之理由。
二、如因行为之性质或依法律规定而仅得由某特定公证员或其代任人作出该行为,则此公证员或其代任人在被要求作出该行为时,即不得行使上款所指之权能。
三、在上款所指之情况下,对公证员之拒绝适用第十五条之规定。
第三节
对公证行为之责任
第十八条
(一般原则)
一、就公证行为及由公证机构发出之文件,均由其签署人承担责任,但其缮立人仍须承担因欺诈或恶意而应负之责任。
二、按上款规定须对公证行为承担责任之人,基于所造成之损失而负有之责任,并不因该等行为已透过司法途径转为有效而获免除。
第十九条
(连带责任)
一、公证员因缺乏监管或领导而导致其公证机构之工作人员在执行有关职务时不法实践某些作为或不作为者,须承担连带责任,但该等工作人员本身仍须承担其个人责任。
二、除上款规定外,私人公证员尚须就基于工作上之错误而对第三人造成之损失、以及就税务法律之不履行而向有关行为之订立人承担连带责任。
第二十条
(刑事责任)
有关公务员须承担刑事责任之规定,适用于公证员就执行职务时所作出之行为而须承担之刑事责任。
第四节
法定制度
第二十一条
(适用规定)
一、公共公证员职程之纳入,公共公证机构之组织及运作,以及在机构内工作之人员之职责,均受登记及公证机关组织架构所规范。
二、私人公证员之入职条件以及从事私人公证活动之条件,均受专门法规所规范。
第三章
公证活动之组织
第一节
簿册
第二十二条
(公证行为之簿册)
一、公证行为须按性质而分别缮立于下列簿册内:
a)公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册;
b)杂项公证书之记录簿册;
c)债权证券之拒绝证书之簿册;
d)有关缮立于a项所指簿册内之行为、密封遗嘱之核准书及存放书、以及其它遗嘱之存放书之登记簿册;
e)杂项公证书之登记簿册;
f)独立文书及其它文件之登记簿册;
g)手续费及印花税之登记簿册;
h)簿册认证之登记簿册。
二、公证机构及其它具公证职能之特别机关,应备有为作出属其权限范围之公证行为所需、且属上款所指之簿册。
第二十三条
(其它簿册)
除公证行为之簿册外,公证机构尚应备有下列簿册:
a)目录簿册;
b)公证员认为对公证机构之运作属必要之其它簿册。
第二十四条
(式样)
一、公证员应采用经核准之簿册式样;无该式样时,应采用最适合于簿册用途之式样。
二、对供公证机构使用簿册之式样之核准,以及对使用中之式样之更改,均由司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后以批示作出。
第二十五条
(簿册之计算机化)
一、司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后,得决定以适当之计算机储存数据取代簿册,即使仅为存档之目的亦然。
二、司法事务司司长有权订定取代簿册之程序,尤其得决定将两册或两册以上之登记簿册并入独一数据库。
三、本节内之规定,经作出必要配合后,适用于加载计算机储存数据内之簿册式样。
第二十六条
(簿册分为数册)
一、如公证员行使第五十三条第一款最后部分所指之权能,则公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册应分为两册。
二、杂项公证书之记录簿册得按工作需要而分为数册。
三、手续费及印花税之登记簿册得分为两册,一册用作登记有关公证认定行为之收费帐目,另一册用作登记有关其它行为之收费帐目。
四、上款所指用作登记公证认定行为之收费帐目之簿册,得视乎工作情况而分为数册。
第二十七条
(公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册)
一、公证遗嘱、废止遗嘱之公证书以及相关附注,均缮立在第二十二条第一款a项所指之簿册内。
二、上述簿册按上条第一款之规定而分为两册者,一册用于手写之行为,另一册用于经打字或计算机处理之行为。
第二十八条
(杂项公证书之记录簿册)
凡公证书及相关附注,均缮立在杂项公证书之记录簿册内,但上条所指之公证书除外。
第二十九条
(债权证券之拒绝证书簿册)
对于因要求作出拒绝证书而提交债权证券所作之提交登记,及就作成之拒绝证书所作之登记,以及按第一百三十五条之规定就有关债权证券之提取所作之注记,均缮立在拒绝证书之簿册内。
第三十条
(遗嘱及公证书之登记簿册)
在第二十二条第一款d项及e项所指之每一簿册内,均应对该簿册所登记之行为作出注录。
第三十一条
(独立文书及其它文件之登记簿册)
在独立文书及其它文件之登记簿册内,须记入:
a)密封遗嘱之启封书;
b)不属于第二十二条第一款c项及d项所指簿册之登记范围但应存档之其它独立文书;
c)设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书,以及有关更改之经认证文书;
d)交予公证机构存盘之文件。
第三十二条
(手续费及印花税之登记簿册)
手续费及印花税之登记簿册系用于:
a)对因作出公证行为而应收取之手续费及印花税进行记帐;
b)对因完全免除费用而无须编制收费帐目之行为进行登记,并在登记旁侧之一栏内注明该免除费用之情况。
第三十三条
(簿册认证之登记簿册)
第二十二条第一款h项所指之簿册,系用于登记按有关法律规定为商业企业主之簿册进行认证之行为。
第三十四条
(目录簿册)
一、在目录簿册内须将公证机构之各簿册列出,并标明其字母代号、编号及名称,并将每一簿册内首次及末次缮立之行为之日期及每一簿册之页数列出;目录簿册内亦须列出各档案组及注明所属年份或顺序编号、以及每一档案组所包括之文件数量及每一档案组之页数。
二、各簿册一经开始使用,即须列入目录簿册,档案组则在齐备文件后即须列入该簿册。
三、与记录簿册内缮立之行为有关之档案组,须在目录中涉及有关簿册之记录旁列出。
第三十五条
(簿册之编号及认别)
一、任何簿册均有一顺序编号,而每类簿册均有其本身之编号顺序。
二、涉及被分为多册之簿册时,每一簿册均依字母顺序而以一字母代号表示,该代号置于编号之后面,此编号因此按各具同一字母代号之簿册而有其本身之编号顺序。
第三十六条
(簿册之装订以及散册或散页之使用)
一、簿册得由散册或散页组成;使用完毕后,应将其装订成卷,每卷最多由一百五十页组成。
二、由散册或散页组成之公证遗嘱及废止遗嘱公证书之记录簿册,应在公证机构内装订,以便对载于其内之行为保守秘密。
三、在散册或散页上作出之公证书,得缮立于无衬格纸、留有页边空白及有二十五行可供书写之纸张上;该等公证书得仅缮立于纸张正面而弃用背面,但对同一簿册内之其它纸张须作相同处理。
四、按第二十五条之规定以计算机储存数据取代簿册时,司法事务司司长应定出磁盘之最大储存量及定出缮立公证行为之各页页面之编排。
第三十七条
(簿册之认证)
一、不得使用未经预先认证之簿册。
二、认证簿册系指分别在首页及末页填写启用语及终结语,并在启用语及终结语内注明日期及签名,且在其余各页上作简签及将每一页编号。
三、每一页之编号均应连同相关簿册之顺序编号及字母代号。
四、由散册或散页组成之簿册之终结语,须在簿册内最后之行为被缮立后填写,而编号及简签则视乎需用之纸张而作出。
五、为认证簿册而作之记载得采用机械程序作出,但对由散册或散页组成之簿册则不得以印章替代簿册内之简签。
六、按第二十五条之规定以计算机储存数据取代簿册时,由司法事务司司长订定有关其认证之方式。
第三十八条
(启用语及终结语)
一、启用语内须注明簿册之顺序编号、字母代号、用途及簿册所属之公证机构;终结语内须载明簿册之页数及所使用之简签。
二、如仅在纸张正面作成公证书而弃用背面,则须在终结语内注明此情况。
三、在公共公证机构内,终结语中所载之简签须由在有关簿册内缮立最后行为且在终结语内签名之公证员作出。
四、在私人公证机构内,如公证员不能在有关簿册上填写终结语,则须由其代任人在其之前所缮立行为之纸页后之一页上填写终结语,并在终结语内签名及注明此事。
第三十九条
(认证簿册之权限)
一、认证簿册之权限属公证员或其代任人所有。
二、第三条所指特别机关之簿册,由有关部门之领导人或依法在有关实体担任领导职务之人认证;但法律另有规定者除外。
第二节
数据库
第一分节
公证机构之数据库
第四十条
(数据库及其编排)
一、在任何公证机构内,均应就订立行为人设置一总数据库,有关数据须每日更新。
二、在上款所指之数据库内,应记入与下列者有关之资料:
a)在该公证机构缮立之公证书;
b)第四十五条第二款d项所指之授权书及复授权书;
c)为归入某行为或作成某行为而提交之非仅以作出该行为作为授权内容之其它授权书;
d)设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书,以及有关更改之经认证文书;
e)应当事人要求而存盘之文件。
三、涉及公证证明、公证确认继承资格或财产分割之公证书之数据,以及与由代理人参与作成之文书有关之资料,应仅分别加载提出证明之人、被继承人及被代理人之数据卡内。
四、涉及商业企业主及法人以当事人身分参与之行为之数据,须加载标有其商业名称或法人名称之数据卡内,而非加载代表其订立有关行为之人之资料卡内;至于涉及商业企业主及法人之其它行为,有关资料仍须加载订立行为人之资料卡内。
五、在公共公证机构内,除第一款所指之数据库外,尚应就遗嘱及与其有关之一切文书,尤其系废止遗嘱之公证书以及密封遗嘱之核准书、存放书及启封书,设置一专门数据库。
第四十一条
(资料卡之排列及内容)
一、数据卡内应加载卡主之全名,并按字母顺序排列。
二、数据卡内应载明被订立行为之类型或以文书作为凭证之行为之类型、缮立有关行为之簿册或存盘档案组之编号及页码;以上规定不影响下条第二款规定之适用。
三、如涉及应当事人要求而存盘之文件,则应简述文件之性质以作认别。
第四十二条
(数据库之计算机化)
一、第四十条所指之数据库,得由计算机储存数据内之登记所组成之数据库取代。
二、司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后,得决定将公证机构之数据库计算机化,在此情况下,亦得以同样方式决定在有关登记内除应加载上条第二款所指者外,尚应加载其它数据。
三、本分节之规定,经作出必要配合后,适用于按以上两款规定进行计算机化之数据库。
第二分节
中心数据库
第四十三条
(数据库及其编排)
一、司法事务司须就订立行为人设置一中心数据库,该数据库由载于计算机储存数据内之登记所组成,有关数据须按公证机构之数据库内容每月进行更新。
二、对中心数据库之编排,适用经作出必要配合之以上数条规定。
三、中心数据库之登记内,除应加载以上数条所指内容外,尚应就所登记之行为加载有关公证机构之认别数据。
第三分节
档案
第四十四条
(簿册及文件)
除各簿册、不应交予当事人之独立文书及经认证文书须在公证机构存档外,为归入已在簿册内或非在簿册内作成之行为而提交之文件,又或为作成该等行为而提交之文件,均须在公证机构存盘;但法律另有规定或仅要求出示文件者除外。
第四十五条
(档案组)
一、文件须按其所涉及行为之作出时间或文件之提交时间之顺序而分组存盘。
二、尤其应就下列文件编排各自之组别:
a)与每一记录簿册内缮立之行为有关之文件;
b)密封遗嘱之存放书及用作取回密封遗嘱之授权书;
c)密封遗嘱之启封书及其相关遗嘱、遗嘱人之死亡证明以及第二百零七条第五款所指之证明之收据;
d)第一百二十八条第二款所指之授权书,以及以该等授权书为基础按同样方式所作之复授权书;
e)被登记之其它独立文书、与该等文书有关之文件以及应当事人要求而存盘之文件;
f)设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书;
g)供作附注依据用之公函、申请及文件;
h)作出第一百三十四条所指通知之挂号存根,以及与制作拒绝证书工作有关之应存盘文件;
i)就公证行为所作通知之复本;
j)存放手续费及印花税之凭单之复本;
l)不应归入其它档案组之透过图文传真而接收之文件及有关申请,以及用于发送图文传真之原件及发送注记;
m)不应归入其它档案组之发出信函之复本及接收之信函。
三、用于归入公证行为或作成公证行为之文件,须按其相关文书内所载之顺序存盘。
四、档案组须按年编排;但第二款a项所指文件之档案组除外。
五、基于存盘文件之数量而导致有理由将档案组分为适当之分组者,得作出之。
第四十六条
(编号)
一、涉及记录簿册内缮立之行为之每一档案组,均以其有关簿册之字母代号及顺序编号作认别。
二、按年编排之档案组尚须以其所属之年份作认别。
三、档案组有分组时,每一分组须有一数字编号。
四、档案组中之各页均有编号;文件归入档案组后,即须在其上标出一顺序编号及标出缮立有关行为之簿册之编号及此行为所在纸页之首页码。
五、在各档案组中应注明其所包括之文件数量及其页数。
第四十七条
(信函)
一、发出信函之复本以及接收之信函,均须依时间顺序而按年以独立档案组存盘。
二、对于具有持久效力之工作批示或指示之公函及传阅文件,须将之集中及有序编成独立卷册。
第四十八条
(簿册及文件之取离)
一、仅在公证员以书面及附有依据之方式给予许可后,方得将簿册及文件取离公证机构;但涉及在公证机构以外缮立之公证行为,或因不可抗力之情况而有必要影印或紧急迁移簿册及文件者除外。
二、就公证员不许可将簿册或文件取离公证机构一事,系由司法事务司司长进行审查,该司长得决定允许将有关簿册或文件取离公证机构。
三、司法事务司司长在行使监察权时,得索取任何公证机构之簿册及文件,以便进行查核,但不得影响该等机构之正常工作。
第四十九条
(将簿册及文件转移至其它档案库)
一、公证机构之簿册及文件,自其完成或作成目录后之三十年内,不得转移至其它档案库,但不影响十一月二十八日第54/97/M号法令第十二条及第十六条规定之适用。
二、上述三十年之期间届满后,即可将有关簿册及文件转移至澳门历史档案室。
三、私人公证机构之簿册及文件,并不受第一款规定之约束,而可按照有关法律规定转移至原公证员之代任人所属之公证机构。
第二编
公证行为
第一章
一般规定
第一节
文书以及公证行为之作出
第五十条
(文书类型)
一、公证员缮立或参与制作之文书得为公文书、经认证之文书或仅经公证认定之文书。
二、公文书系指公证员在有关簿册或独立文书内缮立之文书,以及由公证员发出之证明书、证明及其它类似之文书。
三、经认证之文书系指经当事人在公证员面前确认之私文书。
四、私文书经公证员按本法典规定认定其内之笔迹及签名或仅认定其内之签名者,即为经公证认定之文书。



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