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南宁市职工失业保险条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:03:50  浏览:9774   来源:法律资料网
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南宁市职工失业保险条例

广西南宁市人大常委会员


南宁市职工失业保险条例
南宁市人民代表大会常务委员会



《南宁市职工失业保险条例》已由南宁市第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于1998年5月27日通过,广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第七次会议于1998年11月23日批准,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了保障失业职工的基本生活,促进其再就业,维护社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关法律、法规,结合南宁市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于南宁市行政区域内的下列单位(以下统称用人单位)及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的职工;
(一)国有、集体、私营、股份制、股份合作制、合营、合伙企业及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的职工;
(二)三资企业及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的职工;
(三)国家机关、事业单位、社会团体及与之建立劳动合同关系的职工;
(四)个体工商户及与之建立劳动合同关系的职工。
第三条 本条例所称失业职工是指在法定劳动年龄内有劳动能力,与用人单位依法解除劳动关系失去工作的人员。
第四条 失业保险费实行国家、用人单位和职工共同负担的原则。
用人单位和职工必须依法参加失业保险,按时缴纳失业保险费。
第五条 市、县劳动行政管理部门是本行政区域职工失业保险的主管机关。
第六条 市、县职工失业保险机构为非营利性事业单位,经办职工失业保险业务。
第七条 市、县应建立职工失业保险基金监督委员会,对失业保险基金管理工作实施监督。
第八条 职工失业保险工作应当与职业介绍、就业训练、生产自救和再就业等服务工作紧密结合,统筹安排。

第二章 失业保险基金的筹集
第九条 失业保险基金的来源:
(一)用人单位和职工缴纳的失业保险费;
(二)失业保险基金的利息和其他增值收入;
(三)财政补贴。
第十条 用人单位和职工应于每月15日前向市、县职工失业保险机构缴纳失业保险费。
第十一条 失业保险费的缴纳标准:
(一)用人单位按上年度应参加失业保险的全部职工月平均工资总额(按统计口径)的2%缴纳;
(二)职工本人按上月工资总额的1%缴纳;
(三)无法核定工资总额的,用人单位按市、县上年度职工月平均工资乘以参保人数的2%缴纳,职工个人按市、县上年度职工月平均工资的1%缴纳。
第十二条 用人单位缴纳失业保险费,企业在管理费中列支,其他单位从社会保障费中列支。
用人单位缴纳职工失业保险费由用人单位开户银行代为扣缴或直接向失业保险机构缴纳。
职工个人缴纳的失业保险费由用人单位在发放工资时代为扣缴。
第十三条 失业保险基金存入银行,按同期城乡居民存款利率计息,所得利息纳入失业保险基金。
失业保险基金不计征税费。
第十四条 用人单位确因经济困难无力缴纳失业保险费的,经单位申请,失业保险机构审查,报同级劳动行政管理部门批准,可以缓缴。但缓缴期不能超过6个月。缓缴期满必须如数补缴失业保险费。
第十五条 用人单位因违反本条例有关规定而缴纳的滞纳金,并入失业保险基金统一管理和使用。
第十六条 用人单位产权出售或依法宣告破产,清偿其产权及债务时,应按法律、法规规定的清偿顺序向失业保险机构偿付欠缴和应缴的失业保险费。
第十七条 失业保险基金如收不抵支时,同级政府财政按规定予以补贴。

第三章 失业保险待遇
第十八条 有下列情形之一而失业的职工,可以享受失业保险待遇;
(一)用人单位依法宣告破产的;
(二)用人单位濒临破产在法定整顿期间被精简的;
(三)用人单位按国家有关规定被撤销、解散的;
(四)市、县人民政府批准关闭、停产整顿被精简的;
(五)依法终止或解除劳动合同的;
(六)按照法律、法规、规章辞退、除名、开除的;
(七)按有关规定应享受失业保险待遇的。
第十九条 有下列情形之一的,不享受失业保险待遇:
(一)未按规定缴纳失业保险费的;
(二)未按规定办理失业登记手续的;
(三)擅自离职的。
第二十条 失业救济金由市、县失业保险机构按当地规定的最低工资标准的80%逐月发放。
第二十一条 职工失业后,领取失业救济金的期限,按照其本人失业前的连续工作时间确定:
(一)连续工龄满1年不满2年的,最多发给两个月救济金;
(二)连续工龄满2年不满3年的,最多发给六个月救济金;
(三)连续工龄满3年不满5年的,最多发给12个月救济金;
(四)连续工龄满5年不满10年的,最多发给18个月救济金;
(五)连续工龄满10年不满20年的,最多发给21个月救济金;
(六)连续工龄满20年以上的,最多发给24个月救济金。
再次失业的职工,按再次就业的连续工作时间计算失业救济的期限。
第二十二条 失业职工在领取失业救济金期间的门诊治疗补助费,实行包干办法,按当地最低工资标准的5%随同失业救济金发给本人。
因病或非因工负伤(不含因打架、斗殴等违法行为负伤)需要住院治疗的,应在当地失业保险机构指定的医院就医,并按公费医疗报销范围的规定予以报销治疗费的50%,但全年累计不得超过25个月的当地最低工资标准。
失业女职工符合计划生育政策分娩的,可一次性发给当地最低工资标准一个月的分娩补助费。
失业职工死亡的,发给当地最低工资标准两个半月的丧葬补助费,其供养直系亲属的抚恤费、救济费按每供养一人一个半月当地最低工资的标准,一次性发给。
第二十三条 失业职工有下列情形之一者,停止其失业保险待遇:
(一)领取失业救济金期限届满的;
(二)已重新就业的;
(三)无正当理由,连续两次不接受劳动部门介绍就业的;
(四)已办理退休手续,享受退休或养老保险待遇的;
(五)服兵役的;
(六)出国及赴港、澳、台定居的;
(七)在服刑或者劳动教养期间的;
(八)领取失业救济金期间死亡的。
第二十四条 失业职工领取失业救济金期满后又未能重新就业,但其年龄距国家法定退休年龄已不足两年的,可继续享受失业保险待遇。其失业救济金标准按当地城镇居民最低生活保障线标准发放。达到法定退休年龄后,按规定享受退休或养老保险待遇。
领取失业救济金期满,未能再就业的其他失业职工,可按有关规定申请社会救济。

第四章 失业保险基金的管理与监督
第二十五条 市、县劳动行政管理部门管理职工失业保险工作的职责是:
(一)编制职工失业保险事业发展规划;
(二)会同有关部门制定失业保险基金的财务管理制度、统计制度和内部审计制度;
(三)每年定期向社会公布失业保险工作及失业保险基金的使用情况;
(四)培育好劳动力市场;
(五)其他应由劳动行政管理部门履行的职责。
第二十六条 失业保险机构的职责是:
(一)收缴失业保险费和发放失业救济金及其他费用;
(二)按时编制失业保险基金预、决算草案,编报失业保险基金的财务、会计、统计报表;
(三)具体负责失业保险基金的保值、增值;
(四)办理失业职工登记、建档、建卡、转移手续,以及失业职工的管理;
(五)为失业职工提供信息咨询服务;
(六)组织失业职工转业培训,为其再就业创造条件;
(七)建立生产自救基地,指导失业职工开展生产自救促进其再就业;
(八)其他应由失业保险机构履行的职责。
第二十七条 失业保险基金存入专户,专款专用,任何单位和个人不得挪用。
第二十八条 失业基金开支项目:
(一)失业职工失业救济金;
(二)失业职工领取失业救济金期间的门诊治疗费、住院治疗补助费、死亡丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费;
(三)失业职工生活特殊困难补助费和失业女职工分娩补助费;
(四)银行办理失业保险基金的手续费;
(五)失业职工转业训练费;
(六)失业职工生产自救费;
(七)失业职工再就业服务费;
(八)失业保险工作管理费。
第二十九条 转业训练费、生产自救费、再就业服务费、失业保险工作管理费按下列标准提取和使用。
(一)转业训练费,按当年筹集的失业保险基金总额的10%提取,主要用于失业职工培训以及相关的其他开支。
(二)生产自救费,按当年筹集的失业保险基金总额的10%提取,主要用于扶持失业职工开展生产自救,促进其再就业。
(三)再就业服务费,按当年筹集的失业保险基金总额三分之一的5%提取,主要用于介绍、指导和帮助失业职工再就业。
(四)失业保险工作管理费,按当年筹集的失业保险基金总额三分之一的8%提取,主要用于失业保险机构工作人员的工资、福利、业务和办公费等。
第三十条 转业训练费、生产自救费、再就业服务费和失业保险工作管理费分别专项立账,逐年滚存结转,不计征税费。转业训练费、生产自救费、再就业服务费可统筹使用。
第三十一条 市、县失业保险基金监督委员会,由同级政府主管领导任主任,成员由劳动、计委、经贸委、财政、人民银行等部门和同级工会负责人以及用人单位和职工代表组成。办公室设在劳动行政管理部门。
失业保险基金监督委员会的职责是:
(一)对失业保险政策、法规执行情况实施监督;
(二)对失业保险基金年度预算、决算进行审批;
(三)对失业保险基金的收缴、使用和管理进行监督;
(四)对管理费的提取和使用进行监督;
(五)对失业保险基金管理中的问题进行查询;
(六)研究、决定失业保险基金管理中的重大事项,并向同级人民政府报告。
第三十二条 失业保险基金收支预、决算报同级财政部门审查,接受其监督。
第三十三条 市、县审计机关对本级失业保险基金及提取的各项费用进行审计。
第三十四条 用人单位有权向失业保险机构查验本单位缴费记录,要求提供政策咨询,监督失业保险机构工作。
职工有权向失业保险机构查询与本人有关的失业保险缴费记录和要求提供有关政策咨询服务,监督本单位的失业保险机构失业保险工作。

第五章 失业职工的管理与再就业
第三十五条 职工失业时,原用人单位应于30日内向失业保险机构提供该职工的失业证明材料和人事档案,并书面通知其本人。
第三十六条 职工从用人单位通知失业之日起30日内持有效失业证明到市、县失业保险机构办理失业登记手续,领取失业救济金。超过规定登记时间办理失业登记手续的,扣减延误登记时间的失业救济金。
破产企业职工的失业登记手续由企业留守人员统一办理。
第三十七条 失业职工办理失业登记手续后,应接受失业保险机构的管理,并参加转业培训、就业介绍等活动。
第三十八条 失业职工需向市外转移关系的,迁出地的失业保险机构应向迁入地的失业保险机构如数划拨其应享受的失业救济金和门诊治疗费,并移交有关材料和档案。
第三十九条 失业职工再就业应遵循劳动者自主择业,市场调节就业和政府促进就业的原则。
第四十条 录用失业职工的用人单位,签订两年以上劳动合同的,失业保险机构应有30日内将失业职工应享受的失业救济金一次性拨付给用人单位。如提前解除合同的,应全部退回所拨资金。
失业职工自谋职业,其应享受的失业救济金一次性发给本人。

第六章 法律责任
第四十一条 任何单位和个人违反本条例第二十七条规定的,对主管人员和直接责任人员,根据情节轻重,由主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 劳动行政管理部门或失业保险机构工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,其上级部门应当责令其改正,并对主管负责人和直接责任人分别给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)延期支付或少发、不发失业救济金及其他费用的;
(二)侵占、截留、挪用、贪污失业救济金及其他费用的;
(三)擅自减免或增加用人单位、职工失业保险费的;
(四)玩忽职守、徇私舞弊或造成失业保险基金损失的。
第四十三条 用人单位拒不参加失业保险的,由当地劳动行政管理部门下达通知书,限期参加,逾期不履行或拒绝缴纳失业保险费的,按日加收应缴失业保险费千分之一的滞纳金,并申请人民法院强制执行。
第四十四条 用人单位少报、瞒报职工人数和工资总额的,按日加收应缴失业保险费千分之一的滞纳金。
不按时,不足额缴纳失业保险费的,按日加收应缴失业保险费千分之零点五的滞纳金。
第四十五条 对以非法手段领取失业救济金和其他待遇的,由失业保险机构追回其全部非法所得,并由劳动行政管理部门处以非法所得二倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 用人单位或职工与失业保险机构因失业保险事宜发生争议时,可提请当地劳动行政管理部门协商解决或由仲裁机关仲裁,也可以向人民法院提起诉讼。
用人单位与职工之间因失业保险事宜发生争议时,依照《中华人民共和国劳动法》有关规定处理。

第七章 附 则
第四十七条 国家对职工失业保险另有规定的,从其规定。
第四十八条 本条例具体应用中的问题,由南宁市劳动行政管理部门负责解释。
第四十九条 本条例自公布之日起施行。



1998年12月18日
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国土资源部关于规范矿业权出让评估委托有关事项的通知

国土资源部


国土资源部关于规范矿业权出让评估委托有关事项的通知


国土资发〔2008〕181


各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局):
为推进政务公开,规范矿业权价款评估委托,根据《矿业权评估管理办法(试行)》(国土资发[2008]174号),就有关事项通知如下:


一、国土资源行政主管部门新设立矿业权需要进行矿业权价款评估的项目,应按矿业权审批管理权限由国土资源部或省级国土资源行政主管部门采用公开公平公正方式选择和委托有矿业权评估资质的评估机构承担。


二、对拟以竞争方式出让矿业权的矿业权价款评估,所需地质资料应按矿业权审批管理权限由国土资源行政主管部门负责准备,并提供给受委托的评估机构。


对拟以协议方式出让矿业权的,由矿业权申请人申请矿业权价款评估,并提供以下资料:


(一)有相应勘查资格的地勘单位按现行规范和规定编制的地质勘查报告或矿产资源储量核实报告;


(二)报告编制单位的地质资料真实性、完整性的承诺书;


(三)经备案的矿产储量评审意见书;


(四)根据评估需要,探矿权价款评估还应提供有地质勘查资格的单位所做的后续勘查设计。采矿权价款评估还应提供可行性研究报告、开发利用方案、煤矿建设项目核准文件等。


评估所需其他必要资料由承担评估的机构补充收集。


三、国土资源行政主管部门在门户网公告已完成评估资料准备的矿业权价款评估项目(以下简称“评估项目”)和以下信息:


(一)拟委托评估项目的基本信息及评估费;


(二)对评估机构资质、专业条件、评估业绩、从业信用记录和评估报告质量评价记录的要求。


四、符合前述三(二)要求的评估机构在公告发布后5个工作日内,按公告要求向国土资源行政主管部门报送相关书面材料,报名材料一次报送齐全的为有效报名。


五、报名截止日后3个工作日内,国土资源行政主管部门公布有效报名机构名单和公开选择评估机构的时间、地点及程序。对公布的有效报名机构名单有异议的,可在4日内提出,国土资源行政主管部门核实解决。


六、名单公布5个工作日后国土资源行政主管部门按公告的时间和地点以摇号等公开公平公正的方式选择评估机构,并于当日公告选择结果。被选定的评估机构应在5个工作日内与国土资源行政主管部门签订评估合同书(基本格式见附件)。被选定的评估机构若放弃承担评估项目,应在公告后的3日内书面告知国土资源行政主管部门,被放弃的评估项目延至下次选择评估机构承担,或在公开选择评估机构时选出候补机构接替承担评估。


七、国土资源行政主管部门发现评估机构报送材料不真实者,应取消其当次参加公开选择的资格和结果,或终止已委托的评估,记入信用档案并向社会公布。


八、被选定的矿业权评估机构应按有关规定组织评估,按合同要求按时提交评估报告。


九、国土资源行政主管部门依据委托合同书、公告及有关规定对评估报告进行合规性审查、公示、验收和备案。


十、国土资源行政主管部门对备案的评估报告按合同书约定支付评估费后,双方即完成评估合同的履行。


十一、出让矿业权时的矿业权价款评估应由国土资源行政主管部门支付评估费。国土资源行政主管部门应根据《探矿权采矿权使用费和价款管理办法》(财综字〔1999〕74号)和《关于进一步加强探矿权采矿权价款管理的通知》(国土资发〔2004〕97号)研究制定本辖区一定时期内的矿业权价款评估付费标准。评估付费标准的测算应根据《中介服务收费管理办法》(计价格〔1999〕2255号)考虑评估对象的基本需要工时、成本、法定税金、合理利润、项目的复杂程度及责任和风险。评估付费标准不应与评估结果的数值联动,也不能引导压价竞争。


十二、矿产资源储量为中型以上规模的矿业权评估按单个项目选择评估机构,小型规模的矿业权评估项目捆绑“打包”原则上不应超过两个项目。


十三、国土资源行政主管部门不应对进入本辖区从业的矿业权评估机构做出非针对具体评估项目需要的限制,不应设置增加评估机构工作成本的程序,选择评估机构不应收取任何费用。


附件:《矿业权价款评估合同书》格式


国土资源部


二○○八年九月四日




附件:
《矿业权价款评估合同书》格式.doc


附件
合同编号:(部或省简称)国土资矿评合字〔200 〕第 XX 号


矿业权价款评估合同书








签字时间:二O XX年XX月XX日

签字地点: ( XXX. XXXX)



鉴于:
1.XXXXX拟出让XXX采(探)矿权,按照国家现行相关法律法规规定,需要对该采(探)矿权进行价款评估。
2. XXX公司(事务所)具有探矿权采矿权评估资质(评估资格证书编号:矿权评资字[200 X]XXX号),并已于200 年 月 日经XXXXX以公开方式选择为承担XXX采(探)矿权评估咨询的机构。
按照《中华人民共和国合同法》、《矿业权评估管理办法(试行)》和《关于规范矿业权出让评估有关事项的通知》规定,订立合同如下,以兹信守。
一、甲方和乙方:
1.甲方:XXXXX
通讯地址:
法定代表人:
授权负责人:
电话:
邮政编码:
2.乙方:XXX公司(事务所)
法定代表人:
注册地址:
通讯地址:
邮政编码:
电话:
传真:
开户银行:
账号:
二、约定事项
甲方要求乙方对XXX采(探)矿权进行价款评估,出具评估报告书,并正式提交甲方。
三、评估范围
XXX采(探)矿权,矿区范围由以下拐点圈定:


开采标高:
面积:XXXX平方公里
四、评估目的
本合同所约定XXX采(探)矿权评估的目的是为XXXXX出让XXX采(探)矿权提供价款参考意见。
五、评估基准日
本合同为该项XXX采(探)矿权评估所定基准日为200 年 月 日。
六、评估期限
本合同所约定的采(探)矿权评估报告,自本合同生效并乙方获得甲方提供的本合同所约定的基础资料之日起60个工作日内完成并正式提交。但由于不可抗力等原因影响而超时限,可由双方重新议定评估期限。
七、评估费
评估费是甲方为乙方完成并正式提交本合同第二项下所述事项所付报酬,采(探)矿权评估报告正式提交给甲方并经甲方验收之日起15日内甲方支付乙方人民币XXXX元(人民币大写XX万元整)。
八、双方的权利与义务
(一)甲方:
1.按照现行相关法律法规和规范性文件要求,甲方为该合同所约定的采(探)矿权评估提供以下资料:
(1)《XXXX(资源储量核实)报告》和已经备案的矿产资源储量评审意见书;
(2)本级矿业权审批机关出具的载明评估对象坐标、面积、标高、生产规模等信息的文件复印件;
(3)后续勘查设计;
(4)煤炭矿井生产规模核准文件;
(5)矿产资源开发利用方案;
(6)可行性研究报告;
(7)选冶报告。
2.负责对评估对象现场核查事宜的协调联系。
3.按照本合同规定向乙方支付评估费用。
4.对评估过程和结果提出质询,并要求书面说明。
5.对评估报告的所有权和使用权。在甲方未公开评估结果之前,乙方不得将评估结果透露给第三方。
(二)乙方:
1.按照现行相关法律法规、规范性文件、中国矿业权评估准则体系和有关专业技术标准,及评估项目公告的评估要求(见附件)进行评估操作,独立、客观、公正和科学地进行评估。
2.充分进行市场调查和信息收集分析。
3.对甲方提出的询问进行书面解答说明。
4.根据甲方的要求保守秘密。
5.按照本合同规定获得相关资料和评估费用的权利。
九、违约责任
(一)若乙方提交的评估报告有违规、造假等行为的,或以后查出此类问题的,甲方有权不支付或者追回评估费。
(二)若乙方未经甲方同意终止履行本合同,甲方不支付评估费,并且乙方将失去再次承担甲方评估项目的机会。
(三)若甲方未经乙方同意终止本合同,乙方有权终止评估并可按本合同约定评估费用的50%-100%收取评估费用。
(四)若合同中任何一方违反本合同,应根据《中华人民共和国合同法》的有关规定,向对方支付违约金,违约金额度按评估费用的50%计算。造成经济损失的,还应按合同约定评估费壹倍的赔偿。若乙方违反本合同“八、(二)4”约定的,甲方可以不再选择乙方承担其评估项目。
十、争议的解决
双方应严格遵守本合同。执行过程中如出现争议应协商解决或按法律程序解决。
十一、其他
1.本合同未尽事宜,应经双方共同协商后另行签订补充协议,补充协议与本合同具有同等法律效力。
2.本合同经甲方行政负责人授权的代表人和乙方法定代表人或其授权代表人签字、加盖甲方“矿业权评估专用章”和乙方单位公章或合同专用章之日生效。
3.本合同一式两份,双方各执一份,具有同等法律效力。



甲方:XXXXX
法定代表人:
或授权代表人: 盖章:
日期:

乙方:XXXX评估有限公司
法定代表人:
或授权代表人: 盖章:
日期:






  近年来,随着一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化,采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行为、制裁违法行为人的需要,于是刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐。这种行政执法,我将其称为“钓鱼式”行政执法。从目前我国行政执法的实际状况来看,在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中,“钓鱼式”行政执法有不同程度的存在。
一、“钓鱼式”行政执法的概念

  在刑事侦查活动中,诱惑侦查被当作一种正当的侦查技术和手段。广泛地应用于许多隐蔽性强、侦查难度大的案件,诸如贩毒、非法武器交易、走私等。诱惑侦查是指享有侦查权的警察、司法人员或他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据,故意设置圈套,而诱使某人实施某种犯罪行为,待犯罪行为实施时或者结果发生后,当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段和方法。“钓鱼式”执法,是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用,是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境,或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件,以此来收集相关证据和掌握相关信息,并对行政违法相对人作出相应的处理。

二、“钓鱼式”行政执法的特征

1、从性质上来看。“钓鱼式”行政执法是一种行政执法行为。行政执法是特定的行政主体为执行有关法律规范,依照法定职权。就特定的具体事项对特定的公民法人或其他组织作出的直接或间接影响其权利义务的行为。“钓鱼式”行政执法作为一种行政执法行为。与前述的诱惑侦查在性质上是完全不同的,诱惑侦查属于刑事司法行为。

2、从主体上来看,“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特定性。与一般的群众举报相区别,“钓鱼式”行政执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人,因而。“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。举报是《宪法》和法律赋予公民的一项广泛的民主权利,是公民的一种自发举动,是公民就行政违法行为向相应的行政主体进行检举和揭发的自发行为。当然,有些“钓鱼式”行政执法的诱使者是一般公民,但其是受行政主体的委托而进行的,其所实施的行为不是一种自发行为。

  3、从客观方面来看,“钓鱼式”行政执法的手段具有诱惑性。行政主体在行政活动中享有行政调查权,行政调查可以公开进行,也可以暗中进行,也就是我们通常所说的明查暗访。“钓鱼式”行政执法是指行政主体在案件的调查阶段采取了诱惑调查的手段,即通过采取种种诱惑性手段,如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等,引诱被调查对象进行行政违法活动。正常行政执法活动中的明查暗访不使用诱惑性手段。是否采用诱惑性手段是一般行政执法与“钓鱼式”行政执法的最主要区别。

4、从主观方面来看。“钓鱼式”行政执法的实施者处于积极主动的态势。“钓鱼式”行政执法是特定的行政主体为破获特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段,在案件调查阶段,被诱惑者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下,违法行为实施时或结果发生后,就是被诱惑者被抓之时,所有的调查取证工作也几乎同时结束,而且往往是在违法现场。这是“钓鱼式”行政执法的最大优点。

5、从针对的对象来看,“钓鱼式”行政执法针对的对象是不特定的相对人,不论其主观上有没有违法意图,但不包括已有一定证据证明有违法行为的相对人。如果行政主体在有一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情况下,采取诱惑性手段将其抓获。然后以原先已有证据证明的违法行为对其作出处理,此时行政主体的执法行为并不是“钓鱼式”行政执法。因为在该种执法行为中,诱惑性手段本身仅仅是一种抓捕手段,行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的违法行为,而与因被诱惑所实施的行为无关。

三、“钓鱼式”行政执法的基本类型

  我国法学界认为,在刑事侦查领域,“犯意诱发型”与“机会提供型”是诱惑侦查的两种基本类型。

第一种类型“犯意诱发型”是指侦查人员自己或利用第三人促使被诱惑者产生犯罪意图继而实施犯罪。它的基本特征是:被诱惑者虽被侦查人员认为是犯罪嫌疑人,实际上其本身并无犯罪意图。而正是侦查人员自己或利用第三人采取了主动、积极的刺激行为促使他在强烈的诱惑下产生犯意,进而实施了犯罪行为。

第二种类型“机会提供型”是指针对被诱惑者已有犯罪意图,为了使其犯罪行为暴露并置于侦查人员的控制之下,侦查人员自己或利用第三人为其提供犯罪的机会或场所,由被诱惑者实施犯罪行为。“机会提供型”的最大特征就是,被诱惑者原本就有犯罪意图且有实施犯罪行为的极大可能,并非是在侦查机关的诱惑下才产生犯意,侦查机关只是为其设计了犯罪的时间与场所等,使其犯罪行为在“控制下完成”,从而达到人赃俱获的效果。就诱惑侦查而言,理论界还有“抓捕手段型”的分类。“抓捕手段型”是指警察在有一定证据证明行为人有犯罪行为但一直无法将其捉拿归案的情况下,采取欺骗性侦查手段将其抓获,然后以原先已有证据证明的犯罪行为要求起诉。在该种诱惑侦查中,诱惑侦查行为本身仅仅是一种抓捕手段,行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的犯罪行为,而与因被诱惑所实施的行为无关。本人认为,就“钓鱼式”行政执法而言。“抓捕手段型”不能作为“钓鱼式”行政执法的类型之一。

四、“钓鱼式”行政执法的法理辨析

国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》,从六个方面规定了全面推进依法行政、建设法治政府的基本要求:合法行政、合理行政、程序正当、高效使民、诚实守信、权责统一。对照以上六方面的具体要求,笔者认为“钓鱼式”行政执法违背了建设法治政府的要求:

第一,“钓鱼式”行政执法不符合合法行政的要求。

合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据,但是查阅相关执法依据,我们无法找到“钓鱼式”行政执法的合法依据。与之相反,我们看到的是“钓鱼式”行政执法违法的依据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。江苏省公安厅制定的《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》,明确提出严禁民警以诱导他人实施卖淫、嫖娼等方式查处卖淫嫖娼案件;调查取证时,应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权,防止侵犯人权等等。

  第二。“钓鱼式”行政执法不符合合理行政的要求。

行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。对普通违法行为进行查处时采用诱惑性行政执法存在违反比例原则的嫌疑。在刑事诉讼过程中,诱惑性侦查的采取是非常谨慎的,通说认为,诱惑性侦查仅是一种补充性、特殊性的侦查手段,不能作为一种常规侦查手段,只有在无明显被害人案件、系列犯罪等案件中使用,而能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现,因为诱惑侦查会带来一系列的难以预料的法律后果。在对社会秩序构成最严重破坏的刑事案件的查处过程中,采用诱惑性侦查尚是如此谨慎和小心,有着适用范围的严格控制。而行政机关运用诱惑手段取证以证明相对人违法的行为,多数属于轻微的违法。这种轻微违法,其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重。因此,“钓鱼式”行政执法存在违反比例原则的嫌疑。

  第三,“钓鱼式”行政执法不符合程序正当的要求。

“钓鱼式”行政执法立案、调查、处理一气呵成,并且往往是由同一批执法人员来实施,与行政法的正当程序要求有较大出入。“钓鱼式”行政执法分为“连意诱发型”和“机会提供型”两种基本类型。“违意诱发型”是先有诱惑,后有违法,再有调查,有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行,违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定.其非正当性应无争议。但对于“机会提供型”。有人认为其并没有违反程序正当的要求。笔者认为,“机会提供型”同样缺乏正当性。试想,诱惑人员本可将处于萌芽状态的违法扼杀在摇篮之中为何偏要提供机会让其发生?这有何正当性?更何况,有违法倾向并不必然导致违法行为的发生。况且,在行政执法中。相对人有无违法的意图,作为外人又怎能知晓?理论上可以很清楚地区分“钓鱼式”行政执法有“违意诱发型”和“机会提供型”两种基本类型,实践中实际上是无法辨别清楚的。

第四,“钓鱼式”行政执法不符合高效便民的要求。

从执法成本来看,行政执法的成本包括直接成本和错误成本。直接成本是指国家为实施该种执法活动而耗费的人力、财力、物力。相对于一般执法活动,“钓鱼式”行政执法的直接成本是较高的。实施诱惑的人员往往需要改名换姓,建立专门联络渠道,还需调动相当人力物力对诱惑活动加以监控等。错误成本是指由于实施诱惑的人员对本无违法意图的人实施了主动行为,诱使该人产生违法意图,并最终实施了违法行为而造成的对社会资源的无效益耗费以及无辜公民因陷入圈套而造成的机会成本的无效益使用。

“钓鱼式”行政执法的错误成本包括公共成本与私人成本两部分。前者指因“钓鱼式”行政执法导致的社会资源的无效益耗费;后者指本没有违法心理的行为人受诱惑实施了所谓的违法。造成了自己私人财富的无效益耗费。在其他行政执法活动中,有错误成本存在的可能,但其错误成本仅包含公共成本,而不会产生私人成本,因而,“钓鱼式”行政执法的错误成本就高于其他执法活动。这样,从直接成本与错误成本之和即总成本上来看。“钓鱼式”行政执法的总成本是高的。

第五,“钓鱼式”行政执法不符合诚实守信的要求。

从道德层面上探讨,对犯罪嫌疑人。尤其是严重犯罪的嫌疑人,使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限。因此具有一定的法律容许性。这是由犯罪行为对社会的危害性,与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。就“钓鱼式”行政执法来看,执法的对象仅仅是行政违法嫌疑人,行政违法的社会危害性与犯罪的社会危害性有质的区别,对行政违法嫌疑人采用诱惑性调查手段超过了被普遍认可的国家机关的道德责任界限,损害了政府诚实守信的形象,其造成的负面影响要远远超出其带来的一丁点效益。

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