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中国传统法律文化的现代转换①
罗 刚②


内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。
关键词：传统法律文化 现代化 法治社会 冲突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.
Keywords: Traditional Legal Culture; Modernization; Society Ruled by Law； Conflict


中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化，还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，对它的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，为建设社会主义法治国家服务。

一、 中国传统法律文化简述
“中国法律文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”③它历经数千年的发展，内容博大精深，具有鲜明的中华民族的特色。法律调整社会关系的广泛性决定了法律文化涉及范围的广泛性。要想系统地阐述中国传统法律文化并非一篇文章所能涵盖，更不是本文作者所能胜任的。因此，本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。
（一） 工具主义的法律文化
法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，厌恶它，排斥它。每当遇到纠纷与冲突时，古代百姓也不愿意用法律的武器来维护自己的权益。从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。
（二）“德主刑辅”的法律文化
在中国古代社会，儒家的法律思想一直占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”①这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。
（三）“重义轻利”的法律文化
义与利，何为重？这是中国古代思想史中长期争论的一个问题。虽然有不少的门派主张“重利轻义”，如法家，但毕竟在中国古代社会漫长的历史发展中，儒家一直占据着统治地位，儒家对此问题的主张是“重义轻利”，对后世影响深远。众所周知，中国古代社会是一个农业社会，经济极为落后，以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒派人物和古代统治者认识到这一社会环境后，推行了重农抑商的政策，使商业部门和商人阶层受到了一定的限制和打击。商人阶层“追利”的思想受到唾弃，由此，“轻利”的价值观逐渐形成。如前所述，儒家“德主刑辅”的法律思想，又促成了“重义” 价值观的形成。这样，“重义轻利”就成了中国传统法律文化的一部分。

二、 中国传统法律文化的冲突
社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突，具体表现为：
首先，当代中国开始注重对人权的保护，广大老百姓的权利意识也逐渐觉醒，越来越多的人用法律的武器来维护自己的权益。这种社会现实与古代社会用法律来治民践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的。
其次，当代中国民主政治建设进一步发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。这势必与古代专制社会产生的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突。
第三，当代中国实行社会主义市场经济，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。这又与古代社会“轻利”的法律观念发生了激烈的冲突。
唯物辩证法认为，矛盾是事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更进一步说，根植于古代社会环境的传统法律文化与当今社会环境的冲突，亦能推动社会的向前发展，实现社会的现代化。但是，这种推动作用的发挥并不是消极被动的，还需要人的行为去主动调整，把“冲突”逐渐调整为“适应”，从而实现这种推动作用。否则，不仅会延缓社会现代化的进程，还可能会阻碍社会的向前发展。因此，必须调整冲突，使法律文化与现代社会相适应，以实现中国传统法律文化的现代转换。

三、 中国传统法律文化的现代转换
毛泽东同志说：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。”“一定形态的政治和经济是首先决定那一定形态的文化的；然后，那一定形态的文化又才给予影响和作用于一定形态的政治和经济”。①法律文化亦是如此。法律文化不仅能传承法律知识，还能教化人民，即人民创造了法律文化，法律文化又塑造了人民。江泽民同志在党的十五大报告中指出，全党和全国人民必须从社会主义事业兴旺发达和民族振兴的高度，充分认识文化建设的重要性和迫切性。这里所说的“文化建设”理应包括法律文化的建设。因此，在法治国家建设的道路上，法律文化的建设是个极其重要的方面。
如前所述，当代中国的社会环境已不同于古代社会，发生了巨大的变化。但是，这种社会环境仍不是完全的法治社会，这种社会环境下的法律文化也不是现代的法律文化，有时还不失传统的色彩。这些仍会延缓或阻碍法治国家的进程。因此，当代中国虽然在法治建设上取得了一系列的成就，但它仍存在着一个传统法律文化的现代转换问题。
如何实现中国传统法律文化的现代转换？总体来说，应当从两方面入手，即一为思想观念，二为法律制度。
（一） 思想观念方面
这主要是要增强公民的法律意识，使法治观念进一步深入人心，以得到人民的支持与拥护，具体体现在以下两个方面：
其一，要增强公民的守法意识。
近年来，由于社会、经济、政治和文化秩序的更替与重构，社会结构发生了深刻的变化，违法犯罪现象日益增多，对社会的稳定与发展构成了严重的威胁，这些与公民的守法意识有关。如果一个国家的法律得到了良好的遵守，那么这个国家就会趋于稳定和发展；相反，如果一个国家的法律遭到了粗暴的践踏，那么这个国家就会趋于动荡和停滞。国家机关工作人员和普通老百姓都必须严格遵守法律和法规，这样，法律和法规的作用才能发挥，才不会变成一纸空文，社会才会稳定与发展。
其二，要增强公民的用法意识。
当代中国公民的用法意识虽然比过去要强得多，但受传统法律文化的影响，权利意识仍比较淡薄，有时仍羞于言利。遇到纠纷与冲突，尽量把大事化小，把小事化了，不到万不得已不会诉诸法律，“无讼即德”的观念在一定程度上仍影响着人们。知识分子下海经商，为了与只知赚钱而没什么文化的普通商人区别开来，便打出了“儒商”的招牌。这些都反映了当代中国公民用法意识的状况。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”②因此，要进一步提高公民的权利意识，敢于言利，从而增强广大公民的用法意识。
法治宣传教育是增强公民法律意识的重要途径。开展法治宣传教育的形式多种多样，如法学课程教育，利用广播、电视、报刊、网络等媒体的教育，公开审判等等。总之，要调动一切积极因素，大力开展法治宣传教育活动。
（二）法律制度方面
建设法治国家，制度建设是根本，是关键，是巩固法律文化优秀成果和实现法律文化现代化的重要手段。没有完备和完善的法律制度，不仅难以继承传统法律文化的优秀成果，还难以实现法律文化的创新。要实现中国传统法律文化的现代转换，法律制度建设是个极其重要的方面。法律制度建设有两个基本要求，那就是完备和完善。完备是量的要求，完善是质的要求，二者皆具，则实现了质与量的统一。建设现代法律制度，实现传统法律文化的现代转换，必须从以下三个方面入手：
其一，完备和完善立法制度，健全法律体系。
在古代社会，立法者主要是个人，如君主立法。他们制定的法律并不体现人民的意志，有些甚至还是反动的。由于古代社会所要调整的社会关系并不复杂，所以从法律体系角度来看，主要是以刑为主，诸法合体。而在现代社会，随着民主政治的发展和市场经济的推进，人民成了真正的立法者，根据《立法法》通过立法机关行使立法权；社会关系日趋复杂，传统的法律部门已不能涵盖，新的法律部门不断涌现，并出现了一些难以用现有法律部门来归属的法律。当前，要根据社会关系的发展变化制定一些与之相适应的法律法规，如《反垄断法》、《物权法》、《电子商务法》等，进一步健全我国的法律体系，做到有法可依。
其二，完备和完善司法制度，保证司法公正。
在古代社会，司法制度虽然存在，但它既不完备，也不完善，具有强烈的行政性和功利性的色彩，司法腐败现象十分严重。于是，人们便祈盼好官，称颂清官，包拯便是这样一个典型。包拯之类的清官为民做主，为民伸冤，的确是人民的幸福，但却是制度的悲哀。在现代社会，我们并不能指望像包青天这样拍案惊奇的人物，但我们却需要一整套完备和完善的司法制度，防治司法腐败，使一些贪官污吏望法生畏，望法却步。如何完备和完善司法制度？主要是要使司法机关真正独立，不能再依附于行政机关，严禁其进行经商活动，保持司法队伍的纯洁性，敢于接受监督，最终实现司法公正。
其三，完备和完善监督制度，实现监督有效。
法律监督制度自古就有，早在西周就有了监察机构的设置。古代的法律监督制度具有从属皇权、机构发达等特点。但是，古代社会大量腐败现象的存在则证明了这种监督制度并未真正起到有效的作用，实效性并不理想。在现代社会，民主与法治建设若想进一步深入，法律监督制度则显得日益突出。我们不仅应该要完备和完善法律监督制度，还要在制度的实效性上下工夫，真正做到法律监督切实有效。这里有一个问题需要着重指出，在当代中国，加强宪法监督，建立违宪审查制显得势在必行。宪法的地位虽然与其它法律不同，但它毕竟是法。既然是法律，就存在一个监督与责任的问题。然而，当代中国宪法监督的力量却很薄弱，对于违宪现象并不能追究宪法责任，进行宪法制裁，有的学者甚至还明确提出宪法具有不具体的惩罚性。笔者认为，这一提法虽符合当代中国的现实，但在理论上却不够科学。宪法虽然带有很强的政治色彩，但它毕竟是法。既然是法，就存在监督、责任与制裁等一系列相关问题。违宪就是违法，违宪就要负责，违宪就要制裁。无论是所谓的恶性违宪，还是所谓的良性违宪，都必须要实现这一点，否则，对构造一个法治社会来说是极为不利的，因此，当代中国需要违宪审查。
制度是法治社会的INTERNET。任何一种社会邪恶都来源于制度的缺陷，但任何一种社会邪恶的惩治还得靠制度。实现传统法律文化的现代转换仍需要制度的保证。制度也是一种资源，传统法律文化的现代转换正是利用这种资源作为燃料产生推进力的结果。

国家广播电影电视总局


广电总局关于发布《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》的通告


　　为促进互联网视听节目服务健康有序发展，根据《互联网视听节目服务管理规定》 （广电总局、信息产业部令第56号）第七条规定，现将《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》（不含IP电视、互联网电视、手机电视的业务分类）通告如下，请遵照执行。

　　附件：互联网视听节目服务业务分类目录（试行）

附件：

互联网视听节目服务业务分类目录（试行）（2010年）

第一部分 目录

　　利用公共互联网向计算机用户提供视听节目服务（不含IP电视、互联网电视、手机电视业务），业务分类如下：
　　一、第一类互联网视听节目服务（广播电台、电视台形态的互联网视听节目服务）
　　（一）时政类视听新闻节目首发服务
　　（二）时政和社会类视听节目的主持、访谈、评论服务
　　（三）自办新闻、综合视听节目频道服务
　　（四）自办专业视听节目频道服务
　　（五）重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播服务
二、第二类互联网视听节目服务
　　（一）时政类视听新闻节目转载服务
　　（二）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的主持、访谈、报道、评论服务
　　（三）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的制作（不含采访）、播出服务
　　（四）网络剧（片）的制作、播出服务
　　（五）电影、电视剧、动画片类视听节目的汇集、播出服务
　　（六）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的汇集、播出服务
　　（七）一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务
　　三、第三类互联网视听节目服务
　　（一）聚合网上视听节目的服务
　　（二）转发网民上传视听节目的服务
四、第四类互联网视听节目服务（互联网视听节目转播类服务）
　　（一）转播广播电视节目频道的服务
　　（二）转播互联网视听节目频道的服务
　　（三）转播网上实况直播的视听节目的服务

注：IP电视（IPTV）、手机电视、互联网电视的集成播控、内容服务属于广播电台、电视台形态的网络视听节目服务。IP电视（IPTV）、手机电视、互联网电视的集成播控、内容服务和传输、分发服务的业务分类目录另行制定。　　


　　　　　　　　
第二部分 业务界定

一、第一类互联网视听节目服务
（广播电台、电视台形态的互联网视听节目服务）

　　（一）时政类视听新闻节目首发服务
　　指采访、制作或定制时政新闻、社会新闻类视听节目，首先供公众在网上点播的服务。定制指委托其他机构为本机构制作节目并供其播出的行为。
　　（二）时政和社会类视听节目的主持、访谈、评论服务
　　指以主持、访谈、演讲的节目形式，围绕政治、社会事件或题材进行评论，供公众在网上点播的服务。
　　（三）自办新闻、综合视听节目频道服务
　　指采用与广播电视节目频道相同的编播形式，自行编排含有时政新闻、社会新闻内容的互联网视听节目频道，通过互联网实时播出供公众收看的服务。
　　（四）自办专业视听节目频道服务
　　指采用与广播电视节目频道相同的编播形式，自行编排不含有时政新闻、社会新闻内容的影视、文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的频道，通过互联网实时播出供公众收看的服务。
　　（五）重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播服务
　　指通过互联网对重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动或事件进行的视音频实况直播服务。

二、第二类互联网视听节目服务

　　（一）时政类视听新闻节目转载服务
　　指转载广播电视、新闻视听节目网站已登载播出过的时政新闻类，以及转载含有政治、社会评论题材的主持、访谈、报道类视听节目，供公众点播（含下载或轮播）收看、收听的服务。轮播指将单个视听节目制成品反复播放，或将若干个视听节目制成品组合在一起，按固定顺序在互联网上反复轮流播放，且每一轮的播放时长不超过60分钟的播放活动。
　　（二）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的主持、访谈、报道、评论服务
　　指以采访、主持、访谈等节目形式，对文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等领域的事件进行报道、评论，并供公众在网上点播的服务。
　　（三）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的制作（不含采访）、播出服务
　　指生产制作、定制、编排文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目，并供公众在网上点播的服务。
　　（四）网络剧（片）的制作、播出服务
　　指生产制作、定制、编排网络剧（片）的服务。
　　（五）电影、电视剧、动画片类视听节目的汇集、播出服务
　　指采购、收集、编排电影、电视剧、网络剧（电影）、手机剧（电影）、动画片等节目，并供公众点播（含下载或轮播）的服务。
　　（六）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的汇集、播出服务
　　指采购、收集、编排文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业方面的专题节目（包括个人DV作品），并供公众点播（含下载或轮播）的服务。
　　（七）一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务
　　指通过互联网对一般社会性、团体性文化活动、体育赛事等向公众进行实况视音频直播的服务。

三、第三类互联网视听节目服务

　　（一）聚合网上视听节目的服务
　　指将互联网上的视听节目信息编辑、排列到同一网站上，并向公众提供节目的查找、收看服务的业务活动。
　　（二）转发网民上传视听节目的服务
　　指为网民提供专门的节目或信息上传通道，供网民将自己或他人的节目源通过网站的信息播发系统或收视界面传递给公众，供公众点播的服务。包括：（1）节目上传服务，指网民将节目上传到网站的服务器中，供公众收看、收听（含下载）的服务；（2）信息上传分发服务，指网民将节目名称、链接地址等信息上传到网站的服务器中，供公众浏览、选择再链接到其他播放器收看、收听（含下载）节目的服务。

四、第四类互联网视听节目服务
（互联网视听节目转播类服务）

　　（一）转播广播电视节目频道的服务
　　指通过互联网完整转播广播电视节目频道、频率的服务。完整转播是指保留频道标识，不在节目信号中插播内容，不修改、删减任何原有频道的节目内容和图文信息。
　　（二）转播互联网视听节目频道的服务
　　指通过互联网完整转播互联网视听节目频道（第一类第三项或第一类第四项）的服务。
　　（三）转播网上实况直播的视听节目的服务
　　指通过互联网完整转播其他网站对政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动或事件的实况视音频直播视听节目的服务。