思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》
李怡平
【摘要】思想创新是一个民族生命力所在，就具体的生活时间而言，思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展，有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的，本质的东西，而美国这个历史并不长的国家，尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰，但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习，本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。
【关键字】法理学；前现代主义；后现代主义；美国法律思想
作者首先将法理学做了扩大解释：“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角，包括但不限于哲学的，社会学的，历史学的和文化的视角”，所以这本书是从多种多样的视角解释，描述法律的本质和实践，及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系，而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处，也经过了从前现代主义到现代主义，再到目前的后现代主义阶段，但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程，美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了，不得不说是一个奇迹，但是在作者的描述中，我们可以看到，这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的，而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓：从前现代主义的转世论和末世论，人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源，新教改革在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，而现代主义在经过了理性主义，经验主义，超验主义和后期危机四个阶段之后，进入了“解构即正义”的后现代主义，尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段，人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源，它们的区别在于对时间或者历史的不同描述，而相信存在着自然法原则，这也是前现代美国法律思想的一个根本特征，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕，他和他的追随者们也在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16，17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现，而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来，作者称之为理性主义阶段。在这个阶段，学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础，可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物，则是洛克，在经验主义者看来，寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界，而很大程度上，理性成为了工具性的东西。而这时候，现代主义已经出现了危机，当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候，以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面，但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单，甚至无法避免地滑向唯心论，所以并没有也不可能消除现代主义危机，甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机，这个阶段的特征是混乱，绝望和创造性交织，人们既强烈的希望找到一个法理学基础，但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标，由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义，所以，在20世纪的最后几十年，美国进入了后现代主义，而在作者看来，这种转变尽管不无争议，但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力，称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”，有伽达莫尔的哲学阐释学，他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学，在这期间，有对犹太人的种族灭绝，有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
而与此类似或者说受其影响，美国的法律思想也经历着这样的发展，在美国法律思想的前现代主义阶段，相信存在着自然法原则，是前现代美国法律思想的一个根本特征，这在《独立宣言》，共和制政府，国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升，在作者的描述中，美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段，首先是兰德尔主义的法律科学，也是一种形式主义至上的法律思想，其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注，以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段，在作者看来，霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”，在这个阶段，美国法律思想更关注经验，现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候，美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序，约翰•杜威是这一时期的代表，在这个阶段，程序或过程得到空前的重视，人们开始认为，过程使结果获得了合法性。不可避免的，现代美国法律思想也逃不过晚期危机，典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的，随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起，美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了，妇女运动，民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨，而这个阶段将以什么为主题，驶向何方，在作者看来，目前还是无法确定的。至此，作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
坦白说，即使美国法律思想的发展不过短短200多年，但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析，也不是平铺直叙思想历史，而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物，和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因：正是由于学者和学者之间，学派和学派之间的不断争鸣，譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评，现实主义与理性主义的碰撞，诸如此类，正是他们在法律思想舞台上出色的表演，才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序，既有着深刻的美国背景和魅力，也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国，才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件，像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终，从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”，到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误，因为其侵犯了立法机关的制度功能，再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限，而到现代主义的晚期危机时期，最高法院对这种制度性批判的接受，决定保持一种对于司法自制的忠诚，对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年，并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用，并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国，我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径，这和这个国家是否以判例法为主无关，因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国，不同学术声音和观点的生存空间不容乐观，不少非“主旋律”的观点缺乏话语权，这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕，尽管美国的法律思想因为其独特的属性，也许并不能被别的国家引为楷模，但是这个国家成功地追求自己法律思想，朝向稳定民主道路的过程，在一个巨大的，成长中的，多样的，进步的国家，法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活，信念，文化和制度，这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。
参考文献：斯蒂芬•M•菲尔德曼
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[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿，2006，(4).
庆阳市节约用水办法
甘肃省庆阳市人民政府
庆阳市人民政府令
第 5 号
《庆阳市节约用水办法》已经2012年10月17日庆阳市人民政府三届第14次常务会议通过，现予公布，2012年12月1日起施行。
市 长 栾克军
2012年11月14日
庆阳市节约用水办法
第一章 总 则
第一条 为加强节约用水管理，科学合理利用水资源，建设节水型社会，根据《中华人民共和国水法》和《甘肃省实施〈水法〉办法》，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的节约用水和节约用水管理工作，适用本办法。
第三条 本市坚持经济社会发展与水环境状况和水资源承载能力相适应的用水方针，实行用水总量和用水效率控制，采取法律、行政、经济、工程、科技等措施，促进节约用水。
区域发展规划、新城和重点发展区域规划的编制、重大建设项目的布局，应当进行水资源论证。
第四条 本市建立健全节约用水责任和考核制度。
市、县（区）人民政府应当把节约用水工作纳入国民经济和社会发展计划；健全节约用水社会化服务体系，推广节水新技术、新工艺、新设备，培育和发展节水产业；组织开展节约用水宣传，提高全社会的节约用水意识。
单位和个人都有节约用水的义务。
第五条 市人民政府水行政主管部门负责全市节约用水的监督管理工作。
县区人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内的节约用水监督管理工作。
市、县（区）发改、财政、环保、质监、住建、农牧等部门按照各自职责，负责节约用水管理相关工作。
第六条 乡、镇人民政府和街道办事处应当做好本辖区内的节约用水工作，组织开展节约用水宣传、教育，推进节水型村镇、节水型社区建设；发现违反本办法的行为，应当予以制止，并向有关部门报告。
村民委员会、居民委员会协助乡、镇人民政府和街道办事处开展节约用水相关工作；发现违反本办法的行为，应当进行劝阻，并向有关部门报告。
第七条 对在节约用水和节约用水管理工作中做出突出贡献的单位和个人，给予表彰奖励。
第八条 本市逐步建立居民生活用水节水激励机制。
第二章 用水管理
第九条 本市实行行政区域和行业用水总量控制。
市水行政主管部门按照生活用新水适度增长、环境用新水控制增长、工业用新水低增长、农业用新水负增长的原则，根据区域功能定位和行业可持续发展的要求，科学配置水资源，逐级分解用水总量指标；对已经超过用水总量指标的区域或者行业，不再增加该区域或者行业的用水指标。
市水行政主管部门应当编制全市节约用水规划。
县区水行政主管部门应当依据节约用水规划，制定年度节约用水计划并组织实施。
节约用水规划和计划应当符合本市用水总量控制的要求。
第十条 本市实行产业用水效率准入制度。
本市建立健全高耗水项目和重点单位监控机制，强化用水监控管理；严格限制以水为原料的生产企业、高档洗浴场所等高耗水项目发展。对已有高耗水项目，不再增加用水指标。
第十一条 水行政主管部门应当根据年度用水计划、相关行业用水定额和用水单位的生活、生产经营需要，核定用水单位的用水指标。
新增用水单位或者用水单位需要调整用水指标的，应当到水行政主管部门申请核定或者调整用水指标。
工程施工、园林绿化、环境卫生等需要临时用水的，应当向水行政主管部门申请临时用水指标。
供水单位不得向未取得用水指标的用水单位供水。
第十二条 供水单位应当与用水单位签订供用水合同，明确双方权利义务，约定用水单位违反节水法律、法规、规章拒不改正的，经水行政主管部门通知后，供水单位停止供水；因采取停止供水措施而发生的管道改造等费用由违法用水单位承担。
第十三条 用水单位在本市行政区域内迁移的，应当及时到市或者县区水行政主管部门申请重新核定用水指标。
第十四条 供水单位和用水户应当安装水计量设施，加强对水计量设施的检查与日常维护，保证计量准确。
供水单位应当对水计量设施定期进行校验，发现水计量设施损坏的，应当及时修理或者更换。
第十五条 用水单位有两类以上用水性质类别需要执行不同用水价格计价的，应当根据不同用水性质类别分别安装水计量设施。
第十六条 水行政主管部门应当加强对直接从河流或者地下取用水资源的单位水计量设施的查验，按时收取水资源费。
用水单位和个人应当配合节水管理部门和供水单位工作人员的查表、收费工作。
第十七条 用水单位应当按照水行政主管部门下达的用水指标用水，对超出用水指标的用水量，收取超定额累进加价水费：
（一）用水量超过用水指标30%以下的，超出部分按照基本水价的1倍加价收费；
（二）用水量超过用水指标30%以上50%以下的，30%以上部分按照基本水价的2倍加价收费；
（三）用水量超过用水指标50%以上100%以下的，50%以上部分按照基本水价的3倍加价收费；
（四）用水量超过用水指标100%的，100%以上部分按照基本水价的4倍加价收费；
第十八条 水行政主管部门应当建立节约用水统计制度。
供水企业应当按照水行政主管部门的要求报送生产用水和生活用水统计数据。
用水单位应当建立用水统计台账，按照规定向水行政主管部门报送用水和节水资料。
第三章 保障措施
第十九条 新建、改建、扩建建设项目直接从河流或者地下取水的，应当依法进行水资源论证；对取用公共管网水或者再生水的建设项目，水行政主管部门逐步建立水资源评价制度。
第二十条 新建、改建、扩建建设项目的节水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
规划设计单位应当按照国家、省、市的节水标准和规范进行节水设施设计，并单独成册；施工图审查单位应当严格审查节水相关内容。节水设施设计方案应当报经节水行政主管部门审核，未经审核或者审核不合格的，建设项目的立项文件不得作为发放建设工程规划许可证等后续许可的依据。
节水设施竣工后，建设单位应当向水行政主管部门申报验收；未经验收或者验收不合格的，建设项目不得使用，水行政主管部门不予核定用水指标，供水单位不得供水。
节水设施包括节水器具、工艺、设备、计量设施、再生水回用系统和雨水收集利用系统。
第二十一条 工业用水单位应当采用先进技术、工艺和设备，增加循环用水次数，提高水的重复利用率。
工业用水单位应当每年进行一次水平衡测试，并将测试结果报告水行政主管部门。
第二十二条 以水为原料的生产企业应当采用节水型生产工艺和技术，减少水资源的损耗。
第二十三条 纯净水生产企业应当安装尾水回收设施，对尾水进行利用，不得直接排放。
第二十四条 农牧、园林绿化等部门应当调整农业生产布局和林、牧、渔业用水结构。
第二十五条 种植业应当采取管道输水、渠道防渗、喷灌、微灌、滴灌等先进的节水灌溉方式，提高用水效率；鼓励非食用农产品生产使用再生水；养殖业应当使用节水器具。
第二十六条 农业用水改为非农业用途的，用水单位应当到取用水管理部门办理变更手续，重新核定用水指标，并按照新的用水性质类别计价缴费。
第二十七条 鼓励绿化使用雨水和再生水，逐步减少使用自来水。
城镇的绿地、树木、花卉应当采用喷灌、微灌、滴灌等节水灌溉方式，并严格执行园林绿化灌溉制度，提高绿化用水效率。
住宅小区、单位内部的景观环境用水和其他市政杂用水，应当使用雨水或者再生水，不得使用自来水。
第二十八条 新建、改建、扩建建设项目应当配套建设雨水收集利用设施。
鼓励已建成的工程项目补建雨水收集利用设施；鼓励农村地区单位和个人因地制宜建设雨水收集利用设施。
第二十九条 宾馆、饭店、游泳场馆和提供洗车服务的用水单位等，应当采用循环用水措施。
第三十条 禁止生产、销售或者使用国家明令淘汰的耗水量高的设备、产品。
第三十一条 供水单位应当加强供水管网改造和日常巡查、维护管理，如实记录巡查和维护管理情况，提高供水管网监测和维护管理水平，降低供水管网的漏失率。
第三十二条 在旱情紧急情况下，经同级政府批准，水行政主管部门可以调节用水指标，对用水较大的单位实行限量供水。
第三十三条 支持农民用水者协会依据章程开展节约用水工作。
第三十四条 公共供水设施、消防设施的管理责任人应当加强对供水设施和消防设施的日常维护管理，采取有效措施，防止单位和个人浪费用水或者擅自取水。
第三十五条 新闻媒体应当加强节约用水宣传，播放和刊登节约用水公益广告。
教育行政主管部门应当将节约用水知识列入学校教育内容。
旅行社接待游客时，应当进行节约用水宣传，提高游客的节约用水意识。
饭店、影剧院、体育场馆、医院、学校、展览馆、博物馆、图书馆、候车室、候机厅等公共场所应当设置节约用水宣传标语，宣传节约用水知识。
第四章 监督检查
第三十六条 水行政主管部门应当依法履行职责，切实加强对供水单位、用水单位和用水户节约用水情况的监督检查。
第三十七条 水行政主管部门应当加强对用水量较大单位用水的日常监督管理，增加对高耗水单位的检查频次，对发现的浪费用水行为及时处理；需要有关部门配合的，应当实行联合检查。
第三十八条 用水单位超过用水指标的，水行政主管部门应当根据用水总量控制的要求，核减下一年度用水指标。
第五章 法律责任
第三十九条 生产、销售或者在生产经营中使用国家明令淘汰的落后的、耗水量高的工艺、设备和产品的，由发展和改革部门依据《中华人民共和国水法》第六十八条规定，责令停止生产、销售或者使用，处2万元以上10万元以下的罚款。
第四十条 建设项目的节水设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，擅自投入使用的，由水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第七十一条规定，责令停止使用，限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款。
第四十一条 水行政主管部门或者其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
(一)未按照有关规定编制或者履行节约用水规划、计划的；
(二)未依法履行节约用水监督管理职责的；
(三)未依法核定或者调整用水单位用水指标的；
(四)未依法收取累进加价费用的；
(五)其他不履行或者不依法履行职责的。
第五章 附 则
第四十二条 本办法自2012年12月1日起施行，有效期限为5年。
